Suç Sonucu Oluşan Gebeliklerin Sonlandırılması

Suç sonucu oluşan ve devamı istenmeyen gebeliklerin, 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun’un isteğe bağlı sonlandırmalara izin verdiği on haftalık süre içersinde fark edilmemesi ve/veya çeşitli nedenlerle bu süre içersinde hekime sonlandırma talebiyle başvurulamaması, bu gebeliklerin hukuka uygun şekilde sonlandırılması noktasında önemli sorun teşkil etmektedir.

Gebeliklerin sonlandırılmasını düzenleyen NPHK ve bu kanuna bağlı düzenlenmiş olan Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük hükümlerine göre, bir gebelik, gebe kadının rızası ve kanunda öngörülmüş diğer kişilerin izninin olması, gebelik süresinin on haftayı geçmemesi, on haftayı geçmiş ise ancak, yine kanunda tanımlanmış tıbbi zorunluluklar ve acil durumların mevcut olması ve işlemin kanunun açıkça yetki tanıdığı hekimlerce gerçekleştirilmesi koşuluyla hukuka uygun şekilde sonlandırılabilecektir.

NPHK on haftayı aşmış gebeliklerin sonlandırılmasına ancak gebelik annenin hayatını tehdit ettiği ya da edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde kadın hastalıkları ve doğum uzmanı ile ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanarak gerekçelendirmeleri durumunda izin vermekte ve gebeliğin sonlandırılmasına izin verilen bu haller de RTSHYDİT’e ekli (2) sayılı listede 13 ayrı grup altında toplanmaktadır.

Suç sonucu oluşan bir gebeliğin kanunun elektif sonlandırmalara izin verdiği on haftalık süre içinde saptanmış olması veya on haftayı aşmış olsa dahi, bu liste kapsamındaki tıbbi endikasyonlardan biriyle uyumlu olması mümkündür ve aranan diğer koşullar da yerine geldiği takdirde hukuka uygun şekilde sonlandırılabilir.

Ancak, NPHK’da yer almamakla beraber, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m 99/6, bu tıbbi endikasyonlardan biri bulunmasa dahi, suç sonucu oluşan gebeliklerin de, yirminci haftaya kadar sonlandırılmasına imkan sağlamaktadır.

Bu düzenleme ile, suç sonucu oluşan gebeliklerin, gebe kadının rızası olması koşuluyla yirminci gebelik haftasına kadar uzman hekim tarafından hastane ortamında sonlandırılması durumunda cezalandırılmayacağı hüküm altına alınmıştır.

Öğretide hukuka uygunluk nedeni yanı sıra özel bir cezasızlık nedeni olarak da ele alınabilen bu düzenlemenin lafzına baktığımızda: “ Kadının mağduru olduğu bir suç sonucu gebe kalması halinde, süresi yirmi haftadan fazla olmamak ve kadının rızası olmak koşuluyla, gebeliği sona erdirene ceza verilmez. Ancak bunun için gebeliğin uzman hekimler tarafından hastane ortamında sona erdirilmesi gerekir.”

Kadının ve çocuğun cinsel istismarı (TCK m. 103/2), cinsel saldırı (TCK m.102/2) ve reşit olmayanla cinsel ilişki (TCK m.104) suçlarının bu yasal düzenlemenin uygulanmasına imkan sağlayacak suçlar olduğu görülmektedir.

Ünver tarafından, kadına karşı cinsel bir saldırı gerçekleşmiş olmamakla beraber, spermlerin zorla bulaştırılması, enjekte edilmesi, zorla suni döllenme gibi durumların da bu hüküm kapsamında ele alınabileceği belirtilmektedir.

Reşit bir kadının rızasıyla girdiği cinsel ilişki sonucu veya fuhuş sonucu oluşan gebelikler ve reşit kimseler arasında rızayla gerçekleşen ensest ilişkiler sonucu oluşan gebelikler ise TCK m.99/6 düzenlemesinden yararlanmayacaktır.

Suç sonucu oluşan bir gebeliği sürdürmenin, doğurmanın ve o çocuğu bakıp büyütmenin mağdur kadın için katlanılmaz bir durum oluşturacağı ve sağlığını da ciddi şekilde etkileyeceği düşüncesinden yola çıkarak ihdas edildiği ileri sürülen bu düzenlemenin, büyük ölçüde taşıdığı boşluklar ve belirsizlikler nedeniyle, etkin şekilde uygulanamadığı görülmektedir.

Öncelikle, bu hükmün uygulanabilmesi için aranması gereken “kadının mağduru olduğu bir suç sonucu gebe kalma olgusu” nun kim tarafından belirleneceği hususu açık değildir. Pek çok olguda, bir gebeliğin suç sonucu oluştuğu ancak yapılan yargılamanın sona ermesi ile ortaya konabilecektir.

Oysaki kesinleşmiş bir mahkumiyet kararının beklenmesi durumunda, sonlandırılması talep edilen gebeliğin çoktan doğuma ulaşmış ve çocuğun dünyaya gelmiş olacağı ortadadır.

Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin 2017/ 31619 başvuru no’lu 23.07.2020 tarihli kararında da görüldüğü üzere, gebeliğin suç sonucu oluştuğuna karar verecek kişi ya da makamın kim olduğu hususundaki belirsizlik ve karmaşa nedeniyle süreç sürüncemede kalarak uzamış, nihayetinde istemediği gebeliği sürdürmek zorunda kalan mağdurun maddi ve manevi varlığının korunması hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir.

Bu karara baktığımızda, gebeliğin suç sonucu oluştuğuna kim tarafından karar verileceğinin ötesinde, gebeliğin sonlandırılmasını talep edecek ve sonlandırma işlemine rıza gösterecek kişilerin kim ya da kimler olduğu, kadını gebe bırakan failin tespitinin gebelik henüz devam ederken yapılmasının gerekli olup olmadığı, failin tespitini sağlayacak DNA analizinin zamanlaması, TCK m.99/6’ya dayanılacak ise ayrıca tıbbi endikasyonun aranmasına gerek olup olmadığı, böyle bir endikasyonun varlığını gösteren raporun yeterince ayrıntılı bulunmayışının nedenleri, TCK m.104’te düzenlenmiş olan reşit olmayanla cinsel ilişki suçu içinTCK m.99/6 hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının belirsiz bulunması gibi, kısmen boşlukta kalan çeşitli soru ve unsurlar da sürecin uzamasında etkili olmuştur.

Bu olguda, mağdurun yaşı nedeniyle 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun kapsamı da tartışma konusu haline gelmiştir; ancak haliyle suç mağduru gebenin çocuk olmadığı ve bu kanunun kapsamına girmediği olgular da söz konusu olabilmektedir.

TCK m.99/6’nın işlevselliği sorununa genel olarak baktığımızda, kadın doğum uzmanlarının dayanabileceği bir hukuki güvence olmaksızın, çocuk düşürtme suçunun faili olmayı göze alarak on haftadan büyük bir gebeliği sonlandırmaya girişmeyeceğini tahmin etmek zor değildir.

Öğretide, durumun Cumhuriyet Başsavcılığından sorulması ve Savcılıkça, yapılan soruşturmada suçun işlendiği ve kamu davası açılması için yeterli şüphenin oluştuğunun belirtilmesi veya kamu davasının açılmış olması durumunda gebeliğin sonlandırılabileceği yönünde görüşlere karşılık, birtakım psikolojik ve sosyal nedenlerle suç mağduru kadının olayın adli makamlara iletilmesini istememe, bu konuda işbirliği yapmama olasılığı mevcut olduğundan, mağdurun beyanına dayanarak, suç şüphesinin oluşmasının ve hekimin gebeliğin suç sonucu meydana gelmiş olduğuna kanaat getirmesinin, söz konusu hukuka uygunluk ya da cezasızlık nedeninin kabulü için  yeterli olduğunu  savunan görüşler de bulunmaktadır.

Şayet sadece beyana dayanarak müdahale kararı verilirse, reşit bir kadının rızasıyla gerçekleştirdiği cinsel eylemler sonucunda oluşan ve 10 haftalık süre içinde sonlandıramadığı gebeliğin suç ürünü olduğunu iddia ettiği gebelikler, evlilik dışı ilişkilerde çiftlerin çocuk sahibi olma veya ileride evlenmek hususunda anlaşamamaları nedeniyle istenmeyen gebelikler, zina ürünü gebelikler, hatta evli çiftlerin istenmeyen cinsiyette çocuk, sonlandırma endikasyonu alamamış hafif anomaliler vb nedeniyle aile içi cinsel saldırı olduğunu ileri sürerek sonlandırmaya yeltendikleri gebelikler gibi örneklenebilecek çok çeşitli kötüye kullanımlar gündeme gelebilecek ve bu uygulama, nerdeyse istenmeyen tüm gebeliklerin 20. haftaya kadar keyfi şekilde sonlandırılmasına zemin hazırlayabilecektir.

Buna mukabil, ceza yargılanmasının sona ermesi ve mahkumiyet kararının kesinleşmesi arandığı takdirde ise, mevcut yargılama süreleri göz önünde tutulduğunda, gebeliğin değil yirmi haftayı doldurması, miada vararak doğumun gerçekleşmesi dahi kuvvetle muhtemeldir.

Konunun mutlaka madde metninde düzenlenmesi ve bir kurum ya da kurulca tespit edilmesi veya hızlandırılmış bir yargılama yapılması zorunludur.

Yine de daha iyi bir düzenleme yapılana dek, en azından şikayet ya da ihbar yoluyla, olgunun adliyeye intikal etmiş olmasının aranabileceği, kadının suç sonucu gebe kaldığı yönünde güçlü bir olasılığın yeterli sayılarak, ayrıca failin tespitinin gerekmediği, yapılmış başvuru ve Savcılıkça bu yönde verilecek bir yazılı bilgilendirmenin, belli bir güvence sağlayacağı açıktır. Bununla birlikte kadın gebeliğin sonlandırılabilmesi için adliyeye gerçek olmayan bir bildirimde bulunmuşsa, hekimin artık kastının olmamasından ötürü sorumlu tutulmaması gerektiği de öne sürülen görüşlerdendir.

Başından beri bir cinsel suçun mağduru olduğunu ve gebeliğin bu eylem sonucu oluşmuş olduğunu tutarlı şekilde beyan etmiş ve Cumhuriyet Savcılığına başvuruda bulunmuş olgularda,  suçun işlendiği yönünde kuvvetli şüpheleri bulunan Savcının ve kamu davası açılmışsa, Mahkemenin vereceği yazılı bilgilendirmeler, maddenin aradığı diğer koşulların da yerine gelmiş olması kaydıyla, TCK m.99/6’nın işletilmesini sağlayabilir ve anılan AYM kararına benzer şekilde, suç mağduru gebe kadınların haklarının ihlale uğramasının önüne geçilebilir.

Gebe kadın tarafından yapılmış gerçeğe aykırı beyanlar ve kanunu dolanmak maksadıyla adliyeye yapılan asılsız şikayetler olasılığı karşısında, hem bu tür davranışlar  üzerinde caydırıcı ve önleyici etki sağlayacak, hem de savcılık soruşturmasını başlatıp  sürecin adli makamlara aksetmesine imkan verecek ve böylece gebe kadının hak ve menfaatlerini koruyacak bir yol olarak hekimin suçu adli makamlara ihbar etme imkanı ve de bunun ötesinde yükümlülüğü bulunmaktadır. Sağlık Mesleği Mensuplarının Suçu Bildirmeme Suçu başlıklı TCK m. 280 düzenlemesine göre

“(1) Görevini yaptığı sırada bir suçun işlendiği yönünde bir belirti ile karşılaşmasına rağmen, durumu yetkili makamlara bildirmeyen veya bu hususta gecikme gösteren sağlık mesleği mensubu, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Sağlık mesleği mensubu deyiminden tabip, diş tabibi, eczacı, ebe, hemşire ve sağlık hizmeti veren diğer kişiler anlaşılır.” Dolayısıyla cinsel bir suç şüphesinde hekim suçu ihbar etmek suretiyle hem suçun adli makamlara intikalini sağlayacak hem de kendini cezai sorumluluktan kurtaracaktır.

Mağdurun başvurusu ya da hekimin ihbarı ile Savcılığa intikal eden cinsel suçlar hakkında sonradan Savcılık tarafından takipsizlik ya da kamu davası açılmışsa Mahkeme tarafından beraat kararı verilmiş olması durumunda ise, hekimin ancak bir yanılgı içine düşmüş olacağı ve gebeliği sonlandırırken kasten kusurlu hareket etmiş sayılmayacağı da dile getirilen görüşlerdendir.

Elbette ki hem cinsel suç mağduru gebeler hem de gebeliği sonlandıran hekimler açısından en iyi güvenceyi yine ancak kanun sağlayabilir.

TCK m. 99/6’yı ya da daha genel olarak TCK m.99’u, örneğin “Suç sonucu oluştuğu şüphesi bulunan bir gebeliğin varlığı durumunda, hekimce tespit edilmiş gebelik süresi de göz önüne alınarak, Cumhuriyet Savcısınca ivedilikle yürütülecek soruşturma neticesi kamu davasının açılmış olması veya kamu davası henüz açılmış olmamakla beraber suçun işlendiği yönünde yeterli şüphe oluştuğunun yazılı olarak belirtilmesi durumunda, süresi yirmi haftadan fazla olmamak ve kadının rızası olmak koşuluyla, hastane ortamında gebeliği sona erdiren uzman hekimlere ceza verilmez.” şeklinde, boşluk ve belirsizliklerin bertaraf edildiği bir değişikliğe kavuşturmak en uygun çözüm olarak gözükmektedir.

Bununla birlikte bu tarz bir düzenlemeye kavuşana dek, AYM kararına konu olgu benzeri mağduriyetler ve hak  ihlalleri yaşanmaması açısından hekimin suçu Savcılığa ihbar ederek ilgili TCK düzenlemesine  işlerlik kazandırması, onun aynı zamanda garantör işleviyle de bağdaşır etik bir görev olarak da öne çıkmaktadır. Nitekim Alman hukukunda suç sonucu oluşan gebeliklerin sonlandırılmasında bir kriminal endikasyonun kabul edildiğinden ve bunun insani veya etik endikasyon olarak görüldüğünden de söz edilmektedir.

Bu noktada unutulmaması gereken çok önemli hususlardan biri ise, küretaj materyalinin Savcılığa teslim edilmek üzere bozulmadan uygun koşullarda saklanmasıdır.

Küretaj materyali üzerinde yapılacak DNA incelemeleri ile nesep tayini mümkün olmakta ve kadının cinsel dokunulmazlığını ihlal  ederek gebe kalmasına yol açan fail tespit edilip, mahkumiyet kararının kesinleşmesini takiben gereken cezayı alması sağlanmaktadır.

Dr. Işıl Güney Tunalı

  • ARTUÇ, Mustafa, Kişilere Karşı Suçlar, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2008.
  • AYDIN, Murat, Çocuk Düşürtme Fiilleri ve Ceza Sorumluluğu, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 19, Sayı: 2, Yıl: 2011.
  • CAN, Sibel, Çocuk Düşürtme Suçunun Suç Sonucu Oluşan Gebelikler Açısından Değerlendirilmesi, Ankara Barosu Dergisi, 2005 / 1, s: 81-104, http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2015-1/02.pdf, Erişim T: 13.09.2020.
  • DOĞAN, Recep, Kadının Üreme Hakkı, Kürtaj, Çocuk Düşürme Ve Düşürtme Suçları, TBB Dergisi 2016 (127), s: 73-119, http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2016-127-1610, Erişim T: 13.09.2020.
  • DÖNMEZ, Burcu, TCK’da Çocuk Düşürtme Suçu, Mukayeseli Hukuk ve AİHM’nin Bakış Açısıyla Ceninin Yaşama Hakkının Sınırlandırılması, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 9, Sayı 2, 2007.
  • GÜLŞEN, Recep, Hekimlerin Çocuk Düşürtmede Oluşan Cezai Sorumluluğu, II. Sağlık Hukuku Kurultayı, 7-8 Kasım 2008, Ankara Barosu Yayınları, Ankara, 2009.
  • GÜLŞEN, Recep, Suç Sonucu Oluşan Gebeliğin Sona Erdirilmesi, Tıp Ceza Hukukunun Güncel Sorunları, V. Türk Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, Türkiye Barolar Birliği, Ankara, 2008.
  • GÜNEY TUNALI, Hekimlerin Gebeliklerin Sonlandırılmasından Kaynaklanan Sorumluluğu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2015.
  • HAKERİ, Hakan, Tıp Hukuku, 5. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara,
  • IŞIK, Barış, Mağduru Olduğu Bir Suç Sonucu Gebe Kalan Kadının Çocuğunun Düşürtülmesi Suçu (TCK m.99/6), CHKD, Cilt: 3, Sayı: 2, 2015, https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/331415, Erişim T: 13.09.2020.
  • KİZİROĞLU, Serap Keskin, Türk Ceza Hukukunda Çocuk Düşürtme, Düşürme ve Kısırlaştırma Suçları, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Hukuk Araştırmaları Dergisi, Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan, Özel Sayı, Cilt: 19, S: 2, Yıl 2013.
  • KURT, Gülşah, Çocuk Düşürtme ve Düşürme Suçları, Ceza Hukukunda Kadının Şiddete Karşı Korunması, Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Hukuka Genç Yaklaşımlar Konferans Serisi, No: 1, Ceza Hukuku, XII Levha Yayıncılık, İstanbul, 2013.
  • ÖZBEK, Veli Özer / KANBUR, Mehmet Nihat/ DOĞAN, Koray / BACAKSIZ/ Pınar, TEPE, İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 5. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara,
  • TEZCAN, Durmuş / ERDEM, Mustafa Ruhan / ÖNOK, Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 10. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara, 2013.
  • ÜNVER, Yener, Hekimin Cezai Sorumluluğu, Roche Sağlık Hukuku Günleri Tebliğler Kitabı, İstanbul, 2007.
  • ÜNVER, Yener, Türk Ceza Kanunu Açısından Çocuk Düşürtme ve Düşürme Suçları, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 6, Sayı 2, Yıl 2009.
  • ÜNVER, Yener, Türkiye’de Ceza Hukuku Alanında Yapılan Yakın Tarihli Düzenlemelerde Tıp Hukukuna İlişkin Birkaç Sorun, Uluslararası Katılımlı 1. Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Sempozyum Kitabı, Ed: ERDEMİR / ÖNCEL / NAMAL / ÜNVER / DOĞAN, İstanbul, 2005.
  • YORULMAZ, Coşkun, Cinsel Saldırı Sonucu Küretaj AYM Kararı, https://www.yorulmazmedikolegal.com/yararli-bilgiler/, Erişim T: 11.09.2020
  • YORULMAZ, Coşkun, Türkiye’de Gebeliğin Sonlandırılması ve Yaşanan Sorunlar, https://www.yorulmazmedikolegal.com/yararli-bilgiler/, Erişim T: 11.09.2020
  • https://www.anayasa.gov.tr/tr/haberler/bireysel-basvuru-basin-duyurulari/magdur-olunan-bir-suc-sonucu-olusan-gebeligin-sonlandirilmasi-talebinin-suruncemede-birakilmasi-nedeniyle-kisinin-madd%C3%AE-ve-manev%C3%AE-varliginin-korunmasi-hakkinin-ihlal-edilmesi/, Erişim T: 12.09.2020

                   

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak.

Open chat