DOWN SENDROMU VE AYDINLATILMIŞ ONAM

Kadın Hastalıkları ve Doğum uzmanlarının korkulu rüyası haline gelen down sendromlu doğan bebeklerde ailenin bilgilendirilmediği iddiasıyla açılan tazminat davalarına ilişkin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu son noktayı koydu.

Davaya konu olan olay: Davacı taraf, hastanın hamileliği boyunca Kadın Doğum Uzmanı Dr. …. tarafından takip edildiğini, anılan doktorun tıbbî kötü uygulaması sonucu hamilelikte teşhis edilememiş olması nedeniyle bebeğin down sendromlu olarak doğduğunu, sigortalı doktorun hatalı bilgilendirmesi nedeniyle sağlıklı bir çocuk sahibi olmayı bekleyen hastanın şok yaşadığını ve sakatlığın giderilmesi veya gebeliğin sonlandırılması ihtimallerinden yoksun bırakıldığını, anılan doktorun yüksek özen borcu altında olduğunu ve üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmediğini ileri sürerek hekimin tıbbi mesuliyet sigorta poliçesinin olduğu sigorta şirketi aleyhine tazminat davası açmıştır. Davalı taraf cevaben; sigortalı hekim tarafından gereken her türlü tetkik ve testlerin yapıldığını, sigorta sözleşmesi kapsamında hekimin sorumluluğunun doğabilmesi için gerçekleştirilen teşhis ve tedavi yöntemlerinde tıbbî standardın uygulanmamış olması gerektiğini, tıbbî standardın ise, hekimin tedavi amacına ulaşması için gerekli olan ve denenerek ispatlanmış bulunan hekimin tecrübesi ve doğa bilimlerinin o anki ulaştığı düzeyi ifade ettiğini, sigortalı hekimin mesleğinin gereğini başarılı bir şekilde yerine getirdiğini, hekim tarafından gebe takibinde rutin olarak gerçekleştirilen tüm test ve tetkiklerin gerçekleştirildiğini, dava konusu olayda hekimlerin herhangi bir kusuru bulunmadığı gibi iddia edilen zarar ve gerçekleştirilen tedavi arasında illiyet bağının da bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararında aydınlatılmış onam olmadığından davanın kabulüne karar verilmiştir.

Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 09.03.2017 tarihli ve 2015/15 E., 2017/157 K. sayılı kararı ile; hasta epikriz kayıtlarında down sendromuna ilişkin test, istem ve sonuç kaydı bulunmadığı, ancak protokol kayıt defterinde 12.09.2012 tarihli muayene kaydında riskli gebelik ve amniosentez (A/S) kaydının olduğu, yine 24.09.2012 tarihli muayene kaydında da tarama testi, A/S ve ayrıntılı USG kaydı bulunduğu, aynı tarihli kayıtta üçlü tarama testinin sonucu olan 1/51 oranı notunun olduğu, tarama testinde down sendromlu çocuk olma riskinin 1/51 oranında yüksek çıktığı bilgisinin doktor tarafından bilinmesine rağmen doktorun bu hususta hastayı aydınlattığına ve hastanın A/S testinin yapılmasını reddettiğine ilişkin hiçbir kaydın bulunmadığı, bu nedenle doktorun %100 kusurlu olduğunun kabulü gerektiği, davacının maddi zararının toplam 1.934.557,50TL olduğu, davalı sigorta şirketinin poliçe limitiyle sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile davacı çocuk yönünden 310.000TL maddi ve 60.000TL manevi tazminatın; davacı anne yönünden ise 30.000TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararında aydınlatmanın yazılı olma şartının bulunmadığı gerekçesiyle ilk derece mahkemesinin verdiği karar kaldırılmıştır.

….anılan doktor tarafından düzenlenen davacıya ait 12.09.2012 tarihli ilk epikrizde hasta ile ilgili tanının belirtildiği ve protokol defterinde ise hastanın riskli gebelik kapsamında takibinin yapılacağı tespit edilerek A/S (Amniosentez) ve USG tetkikleri istendiği, 24.09.2012 tarihli epikrizde hastanın gebeliği ile ilgili tanının yapıldığı ve protokol defterinde üçlü tarama testi, A/S ve ayrıntılı USG istendiği, 01.10.2012 tarihli raporda üçlü tarama testinin sonucunun 1/51 çıktığı, daha sonra aynı doktor tarafından en sonuncusu 30.01.2013 tarihinde olmak üzere altı defa daha epikriz düzenlendiği, davacının 22.02.2013 tarihinde başka bir hastanede doğum yaptığı, oğluna down sendromu tanısının konduğu, A/S testinin sigortalı doktorun çalıştığı hastanede yapılamadığı, davacının 24.09.2012 tarihinde doktor tarafından kendisinden istenen üçlü tarama testini yaptırmış olmasına rağmen, aynı gün istenen A/S testi konusunda aydınlatılmamış olduğunu ileri sürmesinin çelişkili olduğu, A/S testi aynı hastane bünyesinde sigortalı doktor tarafından yapılmasının mümkün olmadığı, A/S testi hususunda aydınlatıldığına dair davacı anneden imzasını taşıyan yazılı onam alınmasına gerek bulunmadığı, zira sigortalı doktorun kendisinin yapamayacağı bir işlemle ilgili davacıdan imzalı, yazılı onam almasının beklenemeyeceği, sigortalı doktorun gebeliğin haftasına uygun olarak gerekli tarama testlerini, A/S ve USG tetkiklerini istediği, sonuç olarak sigortalı doktorun tıbbî kötü uygulamasının bulunmadığı ve A/S testi hususunda davacının aydınlatıldığını ispatlandığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davacıların davasının reddine karar verilmiştir.

Yargıtay kararında;

Hasta ile hekim arasındaki ilişkinin vekalet sözleşmesi niteliğinde olduğu,
Avrupa Biyotıp Sözleşmesi, Hekim Etiği Yönetmeliği, Hasta Hakları Yönetmeliği ilgili maddelerine göre hekim tarafından hastanın anlayacağı açıklıkta tıbbi durumu ve tıbbi müdahaleleri hakkında yeterince bilgilendirmesi gerektiği, somut olayda, alan uzmanı hekimin anne karnındaki bebekteki down sendromunu teşhise yönelik bir hatası veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı yeteri kadar aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı,
Bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerektiği, hekimin üçlü tarama testi sonucunda elde edilen sonucu, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneyi aydınlatması gerektiği ve aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükünün de hekimde olduğu, somut olayda hekimin aydınlatmayı ispatlayamadığı gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesinin kararının bozulduğu belirtilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi, önceki kararında direnmiş, davacı taraf kararı temyiz etmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun kararı:

Tıbbî müdahalede rızanın hukuk düzeninde geçerli olarak yerini alabilmesi için hekim tarafından aydınlatma yükümlülüğünün usulüne uygun bir şekilde yerine getirilmesi gerektiği,
Hekimin aydınlatma yükümlülüğünün ispatı hususunda mevzuatta bir hüküm bulunmamadığı ancak her tıbbî müdahalenin hukuksal açıdan kişinin vücut bütünlüğünün ihlali anlamını taşıdığı gözetildiğinde ve TMK’nın 24. maddesi gereğince kişinin müdahaleye rızasının bulunmadığına ilişkin yasal karine dolayısıyla hekimin aydınlatma yükümlülüğünde ispat yükü hekim üzerinde olduğu, aydınlatma yükümlülüğünü ispat külfetinin hekim üzerinde olmasının bir diğer sebebinin de hekimlerin ve sağlık kuruluşlarının tıbbî açıdan gerekli olan hususlarda arşivleme ve kayıt tutma yükümlülüğünün olduğu,
Türk hukukunda girişimsel bazı müdahalelerde hastanın yazılı rızasının alınması gerektiği öngörülmüş ise de aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, hastanın aydınlatılması sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebileceği, hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğü kapsamında yazılı aydınlatma belirli ölçüde ispat kolaylığı sağlasa da şekil serbestisi olduğu, buna göre aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususu hekim tarafından her türlü delille ispatlanabileceği,
Somut olaydaki bilirkişi raporlarına göre; down sendromunun gebelik sırasında tanısı için başlıca kullanılan yöntemlerin ikili, üçlü, dörtlü test, ense kalınlığı gibi prenatal tarama testleri ve ultrason olduğu, down sendromu riskini etkileyen birçok faktörün bulunduğu, gebelik döneminin 11 ilâ 14. haftalarında yapılan ikili test, 15 ilâ 20. haftalarında yapılan üçlü test ve dörtlü testler neticesinde down sendromu ihtimalinin ortaya konulmasının mümkün olduğu, akraba evliliği mevcutsa, gebelikte ilaç kullanımı veya gebenin hastalık öyküsü varsa, gebelik IVF veya tüp bebek uygulama teknikleri ile elde edilmiş ise ve ikili, üçlü, dörtlü tarama testleri risk veriyor ise hekimin mutlaka 17 ilâ 23. haftalarda fetal detaylı ultrasonografi önermesi gerektiği, öte yandan hekimin, yapmış olduğu gebelik takibinde, tarama testleri ile ortaya çıkan yeni risk faktörlerini temel risk faktörleriyle çarpmak suretiyle risk belirlemesi sonrasında bir üst seviye olan ve girişimsel müdahale olarak nitelendirilen kesin tanı tetkiklerinin önerilmesi gerektiği, bunların bebeğin plasentasından ya da içerisinde bulunduğu amniyon sıvısından örnek alınarak yapılacak olan CVS veya amniosentez (su alınması) olduğu, prenatal tarama testleri normal çıkan fakat ultrasonda down sendromu açısından risk saptanan gebelikler için de amniosentezin önerilmesi gerektiği, bu yöntemlerle kromozom analizi neticesinde down sendromu teşhisinin kesin olarak konulabileceği,
Gebelik takibi yapan hekim tarafından gerekli tarama testlerinin önerilmesi, tarama testleri hakkında hastanın aydınlatılması, riskli bir durum karşısında fetal detaylı ultrasonografi, CVS veya amniosentez yaptırılmasını önerilmesi ve bunlar hakkında bilgi verilmesi gerektiği, ancak hekimin, riskli bir durumun tespit edilmesi karşısında dahi anneyi anılan testleri yaptırmaya veya kesin tanı yöntemlerine başvurmaya zorlaması mümkün olmadığı, hekimin sadece gerekli aydınlatmayı yaparak gerekli olan işlemlerin yapılması için öneride bulunabileceği; ikili, üçlü, dörtlü test gibi prenatal tarama testlerinde risk saptandığında dahi kesin tanı için gerekli olan CVS veya amniosentez işlemlerini yaptırması kararını, bu işlemler bazı riskleri içerdiği için hastaya bırakılacağı,
Down sendromlu gebeliğin, 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun’un “Gebeliğin sona erdirilmesi” maddesi kapsamında kaldığı, down sendromu tespit edildikten sonra, bir kurul tarafından düzenlenecek rapor neticesinde, anne ve babanın da ortak kararıyla on haftadan sonra da gebelik sonlandırılabileceği, hekimin aydınlatma yükümlülüğüne uygun davranması halinde ailenin yasal hakkını kullanma imkanı olabileceğinin gözetilmesi gerektiği,
Aydınlatmanın şekil şartı olmadığından aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğinin hekim ve zorunlu sorumluluk sigortacısı tarafından her türlü delille ispatlanabileceği, somut olayda da davacının 14 yıldır çocuğunun olmadığı, 38 yaşında olduğu, suni dölleme yöntemiyle gebe kaldığı ve lise mezunu olduğu gözetildiğinde davacının 24.09.2012 tarihinde hekim tarafından kendisinden istenen üçlü tarama testini yaptırmış olmasına rağmen, aynı gün istenen A/S (Amniosentez) testi konusunda aydınlatılmamış olduğunu ileri sürülmesinin çelişkili olduğu, öte yandan protokol defterinde yer alan amniosentez ve down sendromu konusunda bilgi verildiğine ilişkin kayıtların aksinin davacı tarafça ispatlanmadığı,
Somut olayda gebelik takibi yapan hekimin amniyosentez testini yapma imkanı bulunmadığı, CVC ve amniosentez gibi testlerin kesin tanıya ilişkin testler olduğu, bu testlerin tedavi olarak nitelemeyeceği, dolayısıyla anılan testleri yaptırmayan hastanın tedaviyi reddettiği anlamının çıkarılamayacağı,
Bu sebeple amniosentez testi yaptırmayan hastadan amniosentez hususunda aydınlatıldığına dair imzasını taşıyan yazılı onam alınmasına da gerek olmadığı,
Hekimin kendisinin yapamayacağı bir işlemle ilgili davacıdan imzalı, yazılı onam alması da hayatın olağan akışına aykırı olacağı

Yönünde değerlendirmeler yapılarak Bölge Adliye Mahkemesi kararının doğruluğu yönünde karar vermiştir.

Uzun yıllardır hem resmi bilirkişilik görevlerimizde, bilimsel mütalaa düzenlediğimizde hem de eğitimlerimizde Yargıtay HGK’nın yukarıda ele aldığı hususlara detaylıca değinmekte ve Yargıtay yaklaşımının hatalı olduğunu vurgulamaktaydık.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun bu kararı birçok açıdan önem arz etmektedir.

NPK’ya göre Down sendromu gibi gebeliğin sonlandırılmasının mümkün olduğu haller risk teşkil ettiğinden bilgilendirme konusunda daha hassas olunmalıdır.
Aydınlatma kanunda belirtilen haller dışında şekil şartına tabi değildir.
Hekimin ve hastanenin düzenlediği tıbbi belgeler, protokol defterleri, hbys kayıtlarında yer verilen aydınlatmaya ilişkin bilgiler delil olarak kullanılabilir, aksini ispat yükü hastadadır.
Hekimin kendisinin yapamayacağı bir işlemle ilgili hastadan imzalı yazılı onam alması hayatın olağan akışına aykırıdır.

Aydınlatılmış onam ile ilgili bu karar, tıbbi malpraktis iddialı birçok dava açısından da önemli noktalar içermektedir. Yargıtay hukuk daireleri örneğin enjeksiyon nöropatisi davalarındaki yaklaşımlarını, bu HGK kararı çerçevesinde yeniden gözden geçirmesi gerekecektir.