Covid-19 salgının çok etkilediği alanlardan biri de Sağlık Hukuku olmaktadır. Salgınla mücadelenin ilk dönemlerinde en çok gündeme gelen hususlar hastanelerin doluluk oranları, hekim ve diğer sağlık görevlilerinin görevlerini yürütürken Covid-19 hastalığına yakalanmaları ve kimi zaman da bu nedenle hayatlarını kaybetmeleri olmuştur.

Söz konusu hastalığın kesin bir tedavisi olmaması nedeniyle henüz etkinlikleri prosedürel olarak kanıtlanmamış birtakım tedavi yöntemlerinin kullanılmasına izin verilmesi gibi birçok potansiyel medikolegal problem de sağlık çalışanlarının endişe kaynağı olmuştur. Gelinen noktada ise ülkemizde Sağlık Bakanlığı’nın yayımladığı ve düzenli olarak güncellemekte olduğu “Covıd-19 (Sars-Cov-2 Enfeksiyonu) Erişkin Hasta Tedavisi” rehberi doğrultusunda söz konusu salgın hastalığa yakalanan hastalar tedavi edilmektedir.

Tüm Dünya’nın bir yıla yakın süredir savaşmakta olduğu bu küresel salgının bir an önce kontrol altına alınabilmesi amacıyla bilim insanları tarafından oldukça büyük çabalar sarf edilmektedir. Çalışmalar neticesinde çeşitli ülkeler tarafından geliştirilmiş aşılar ruhsatlandırılmak suretiyle dünya genelinde dağıtılmaya başlamıştır.

Covid-19 pandemisi nedeniyle alınmış tedbirlerin ulusal ve global ekonomik sistemleri olumsuz şekilde etkilemesi, normalleşmeye olan ihtiyacın fazlalığı, uluslararası kamu sağlığının mümkün olan en kısa süre içerisinde korumaya alınması gibi birtakım ihtiyaçlar nedeniyle Covid-19 aşılarına dünya ülkeleri “acil kullanım onayı” verme  eğilimi göstermiştir. Olası yan etkileri ve/veya etkililik oranları tam olarak bilinemeyen aşıların uygulamaya geçmesi esasen yıllardır ulusal ve uluslararası hukuk arenasında tartışılmakta olan aşı karşıtlığı hususunu bir kere daha gündeme getirmiştir. İşbu makale aracılığıyla öncelikle aşı karşıtlığı kavramı tartışılacak olup, akabinde aşı karşıtlığının ulusal ve uluslararası hukuktaki yeri ile emsal yargı kararları çerçevesinde değerlendirmelere yer verilecektir.

Aşı Kavramı

Aşı kavramı, Beşeri Tıbbi Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliği’nde “immünolojik ürün” olarak tanımlanmıştır. Aşılar kendi içlerinde ise “zorunlu aşılar” ve “yapılması tavsiye edilen aşılar” olarak ikiye ayrılmaktadır. Zorunlu aşı olarak tanımlanan aşı türlerini yaptırmaya reddeden bireylere ülkelerce çeşitli idari yaptırımlar uygulanmaktadır. Esasen zorunlu aşı kavramı dünyanın birçok yerinde tartışma konusu olmaktadır. Aşılama politikaları da ülkeden ülkeye farklılıklar göstermektedir.

Örneğin Avusturalya’da 2018 yılına dek çocukların aşılanması zorunlu değilken bu tarihte yürürlüğe giren bir kanun ile çocukluk dönemi aşılarının yaptırılması zorunlu hale getirilmiştir. Kanada’nın üç bölgesinde okula başlayabilmek için çocukların aşılanması gerekmektedir. Aynı şekilde Amerika Birleşik Devletleri’nde de tüm eyaletlerde çocukların okula başlayabilmesi için aşılanmaları gerekmektedir; ancak, çoğu eyalet tıbbi, dini ve felsefi sebeplerle bazı kişileri aşılamadan muaf tutabilmektedir. Avrupa ülkeleri ise bu konuda ikiye bölünmüş durumdadır: Avrupa’da Avusturya, Danimarka, Estonya, Finlandiya, Almanya, İrlanda, Litvanya, Lüksemburg, Hollanda, Norveç, Portekiz, İspanya, İsveç ve Birleşik Krallık ’ta zorunlu aşı uygulaması bulunmamaktadır; diğer ülkelerde ise bu zorunluluk bir aşı (Belçika) ile 12 aşı (Letonya) arasında değişmektedir.

Türkiye’de ise zorunlu aşı uygulamasının yasal dayanakları 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 57. ve 72. maddeleri ile Sağlık Bakanlığı’nın 25/2/2008 tarihli ve 2008/4 sayılı Genelgesi olarak karşımıza çıkmaktadır. Ancak Sağlık Bakanlığı’nın yayımladığı genelge ile zorunlu aşı uygulaması getirilmesi, tartışmalara sebep olmuş ve aşağıda detaylıca inceleneceği üzere temel hak ve hürriyetlerin yalnızca kanun ile sınırlandırılabileceği gerekçesi ile Anayasa Mahkemesi (AYM) tarafından genelgenin aşıyı zorunlu hale getirmede bir yasal dayanak olarak kullanılamayacağına karar verilmiştir.

Aşı Kararsızlığı ve Aşı Reddi

Aşı tereddütü veyahut aşı kararsızlığı, (vaccine hesitancy) son yıllarda kullanımı yaygın hale gelmiş bir terim olup, DSÖ tarafından “aşı hizmetlerinin varlığına rağmen aşıların kabulünde gecikme veya reddetme” olarak tanımlanmaktadır. Tüm aşıları reddetme eylemi ise “aşı reddi” olarak tanımlanmaktadır. Aşı tereddütü, ülkelerin yüzde 90’ından fazlasında rapor edilmiştir.

Aşı karşıtlığı hareketi, Dünya Sağlık Örgütü’nün 2019’da insanlığın karşı karşıya kalacağı 10 sağlık tehdidi listesi arasında yer almaktadır. Dünya genelinde pek çok kişi gerek dini görüşler gerekse kişisel sebepler nedeniyle aşıyı reddetmekte ya da kabul etmede tereddüt yaşamaktadır. Ülkemizde de 2015 yılında AYM’nin anne-babanın rızası olmaksızın çocuğa zorunlu bir şekilde aşı yapılmasını Anayasanın 17. Maddesinde düzenlenen kişi dokunulmazlığı hakkına aykırı bulması ile aşı karşıtlığı yaygın bir trend haline gelmiştir.

2016’da Türkiye’deki kızamık vaka sayısı sadece 9 iken 2017’de bu sayı 69’a, 2018’de ise 557’ye yükselmiştir. Geçtiğimiz yıllarda söz konusu tartışma, özellikle ergin olmayan, irade ve rızalarına hukuki bir değer atfedilmeyen bebek ya da çocuklar üzerinde yoğunlaşmış iken Covid-19 aşısının Türkiye’de uygulanması ile birlikte yetişkinler özelinde de tartışılmaya başlanmıştır. Bu kapsamda değinilmesi gereken bir başka husus ise tüm ülkelerin bahsi geçen Covid-19 aşılarına acil kullanım onayı vermiş olmalarıdır.

Aşılar için Acil Kullanım Onayı

Acil kullanım onayı, Türk Hukuku’nda ilk kez 18.12.2020 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Beşeri Tıbbi Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliği’ne eklenen 10/A maddesinde kendisine yer bulmuştur. İlgili maddenin ilk fıkrası uyarınca; Dünya Sağlık Örgütü veya Bakanlık tarafından bulaşıcı hastalıklar kapsamında kabul edilen halk sağlığını ciddi olarak tehdit eden istisnai durumlarda kullanılacak ve ruhsatlandırmaya esas etkililik, güvenlilik ve kalite ile ilgili kapsamlı verilerin henüz sağlanamadığı aşılar için bu veriler sağlanıncaya kadar Kurum tarafından Acil Kullanım Onayı(“AKO”) verilebilir.

Hükmün lafzından da açıkça anlaşılacağı üzere bir aşının Acil Kullanım Onayı kapsamında ruhsatlandırılabilmesi için şu iki şartın bir arada bulunması gerekmektedir: 1) Aşının DSÖ veyahut Sağlık Bakanlığı’nca bulaşıcı hastalık olarak kabul edilen bir hastalığa ilişkin olması ve 2) Ruhsatlandırmaya esas etkililik, güvenlik ve kalite ile ilgili kapsamlı verilerin henüz sağlanamamış olması.

Tüm bu açıklanan hususlar ışığında açıkça görülmektedir ki; acil kullanım onayı almaya hak kazanan aşıların etkililikleri, uzun vadeli ve/veya olası yan etkileri ile kaliteleri ile ilgili olarak kapsamlı veriler bulunmamaktadır. Söz konusu hususlara ilişkin tereddütler aşı karşıtlığı tartışmasında önemli argümanlar olarak kendilerine yer bulmuştur. Nitekim bireyler uzun vadeli olarak vücutlarında meydana gelmesi muhtemel etkilere ilişkin bilgi setlerinin tam olmaması nedeniyle aşı yaptırmaktan çekinmektedir.

Üstelik yerli ve yabancı basında yer verilen birtakım sözlü/yazılı haberlerde kullanılan dil, yine kamuoyunu etkileme gücü yüksek şöhret sahibi kişilerin de peşi sıra aşı yaptırmayacaklarına dair açıklamalarda bulunması, aşı karşıtlığına ilişkin fikirlerin popüler hale gelmesine neden olmuştur. Ancak tüm bu olumsuzluklara rağmen hükümetler tarafından aşı yanlısı olarak geliştirilen söylemler ve iktidar sahiplerinin basın yayın organları önünde kendilerinin aşı olması gibi teşvik edici yöntemlerin de varlığı ile 04.02.2021 tarihi itibariyle Türkiye’de 2.500.000 (10.02.2021-2.770.276); Dünya genelinde ise 108.115.680 kişi Covid-19 aşısı olmuştur.

Aşı Karşıtlığı Tartışmaları

Covid-19 aşısı kapsamında meydana gelen aşı karşıtlığı tartışmaları oldukça güncel olduğu için konu hakkında yüksek mahkeme kararına ulaşmak bu makalenin kaleme alındığı tarih itibariyle mümkün bulunmamaktadır. Ancak geçtiğimiz yıllarda gerek Anayasa Mahkemesi’nin gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin konu hakkında hüküm kurmuş olduğu emsal kararların gerekçelerinde belirlenmiş hukuki ölçekler bulunmaktadır.

Aşı karşıtlığı düşüncesinin yasal zeminini oluşturan mevzuat maddeleri incelendiğinde karşımıza Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 17. maddesi çıkmaktadır. Söz konusu madde uyarınca kanunda yazılı haller dışında kişilerin vücut bütünlüğüne dokunulması emredici hüküm ile yasaklanmıştır. Vücut bütünlüğünün ihlali kavramı doktrinde; zarar görenin beden veya ruh bütünlüğünün maddî veya manevî bir zarar meydana gelecek şekilde bozulması olarak tanımlanmaktadır. Bu kapsamda herhangi bir aşının zorunlu tutulması, T.C. Anayasası’nda temel hak ve hürriyetlerden biri olarak tanımlanan kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi hakkını ihlal edecek niteliktedir. Yukarıda yer verildiği üzere bu durumun tek istisnası ise kanunlarda yazılı haller olarak karşımıza çıkmaktadır.

Nitekim temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması usulü Anayasamızın 13. maddesinde hükme bağlanmış olup buna göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. İşbu madde uyarınca Anayasamızın ikinci kısmında hükme bağlanmış olan temel hak ve hürriyetlerin olağan dönemlerde sınırlandırılabilmesi için aranan birtakım kriterler bulunmaktadır. Bu kriterler; kısıtlama yapılırken temel hak ve özgürlüklerin özlerine dokunulmaması, yalnızca ilgili maddelerde sayılan gerekçeler ile kısıtlama yapılması, kısıtlamaların ölçülü ve meşru bir amaç doğrultusunda gerçekleştiriliyor olması, kısıtlamaların demokratik toplumun gerekliliklerine aykırı olmaması ve son olarak da söz konusu kısıtlamaların muhakkak kanun ile gerçekleştirilmesidir.

Burada dikkat çekmek gerekir ki; kanun koyucu, temel hak ve hürriyetleri, normlar hiyerarşisinin daha alt katmanlarında bulunan yönetmelik, tüzük, genelge vb. düzenlemelerle değil; bilhassa kanun ile sınırlandırılmasını uygun bulmuştur. Başka bir deyişle; temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması hususunda yetki salt olarak yasama makamı olan Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne verilmiştir. Ayrıca kısıtlamaların gerçekleştirilmesi ile gözetilen meşru bir amaç bulunması da temel hak ve hürriyetlerin kısıtlanabilme şartlarından birisidir. Covid-19 salgını kapsamında güdülebilecek meşru amaç; “kamu sağlığı” olarak ortaya çıkmaktadır. Ölçülülük unsuru ise, kısıtlamanın kısıtlama sonucu elde edilmesi amaçlanan faydayı elde etmeye yetecek düzeyde olması; kısıtlamanın faydanın büyüklüğünü aşmamasıdır.

2015 yılında önüne gelen bir davada Anayasa Mahkemesi, Türkiye’de yalnızca 1593 Sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nda münferiden çiçek aşısının mecburi bir aşı olarak öngörüldüğü ve söz konusu yükümlülüğün zaman ve kişi grupları nazara alınarak Kanun’un 88-94. maddelerinde ayrıntılı olarak düzenlendiğine; bunun dışındaki aşı uygulamasının Bakanlığın ilgili Genelgesi kapsamında ve belirlenen program çerçevesinde yapıldığı görülmekle birlikte genel ve zorunlu aşı uygulamasına dayanak oluşturacak bir kanun hükmünün mevcut olmadığına, işbu nedenle de kişinin rızası olmaksızın zorunlu aşı yaptırılmasının Anayasanın 17. maddesini ihlal eder nitelikte bulunduğuna hükmetmiştir. Gerçekten de gelinen noktada ülkede gerek Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nda gerekse bir başka kanunda, çiçek aşısı haricinde, öngörülmüş zorunlu aşı uygulaması bulunmadığından bu kapsamda bir kanun hükmü oluşturulana dek yapılacak olan tüm zorunlu aşı uygulamaları Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen kişi bütünlüğü hakkını ihlal edici nitelikte olacaktır.

Uluslararası hukuk alanındaki düzenlemeler incelendiğinde ise ülkemizin de taraf ülke statüsüne haiz olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin(AİHS) 8. maddesi karşımıza çıkmaktadır. Esasen AİHS içeriğinde zorunlu aşı hakkında özel bir düzenleme yer almamaktadır. Ancak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yerleşik hale gelmiş içtihatları incelendiğinde, zorunlu aşı uygulaması gibi tıbbi müdahaleler kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüğü bağlamında sözleşmenin 8. maddesi olan özel yaşamın gizliliği hakkı kapsamında değerlendirilmektedir.

AİHM’in konu hakkında kilometre taşı niteliğini haiz olan Solomakhin/ Ukrayna davasında başvurucu, akut solunum hastalığı tedavisi için gittiği hastanede kendisine difteri aşısı yapılmasının ardından sağlık durumunun kötüleştiğini öne sürmüştür. AİHM zorunlu aşı uygulamasının başvuranın özel hayatına müdahale oluşturmakla birlikte kanunda öngörülmüş olduğunu ve sağlığın korunması amacıyla uygulandığına işaret etmiştir. AİHM’e göre zorunlu aşı uygulaması kamu sağlığı mülahazalarından ve bölgede salgın hastalıkların yayılmasının önüne geçme zorunluluğundan kaynaklanmaktadır. Başvurana aşı uygulanmadan önce sağlık personelleri tarafından gerekli kontroller yapılmış ve başvuranın sağlığına zarar verebilecek herhangi bir risk unsuruna rastlanmamıştır.

Belirtilen gerekçelerle AİHM, somut olayda Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir. Özetle; ülkenin iç hukukunda zorunlu olarak öngörülmüş bir aşı uygulamasının kamu sağlığı ve salgın hastalıkların yayılmasının önüne geçme amacıyla gerçekleştirilmesi AİHM’e göre hukuka uygun bir temel hak ve hürriyet sınırlandırılması olarak addedilmiştir. Yine AİHM, “demokratik toplumda gerekli olma” ölçütünü ele alırken ölçülülük ilkesini kullanmakta ve bu kapsamda “zorlayıcı sosyal ihtiyaç” unsurunun varlığını aramaktadır.

Covid-19 Aşısının Zorunlu Hale Getirilmesi Tartışmaları

Covid-19 aşısının zorunlu hale getirilmesi hususu günümüzde Amerika Birleşik Devletleri’nde de tartışmalara konu olmakta, bu kapsamda otoritelerce konu hakkındaki emsal nitelikli 1905 tarihli Jacobson v. Massachusetts davasına işaret edilmekte ve işbu içtihat göz önüne alındığında zorunlu aşı uygulamasının getirilebileceği ifade edilmektedir. Söz konusu kararda, Massachusetts yasasının Amerika Birleşik Devletleri Anayasasının 14. maddesini ihlal etmediğine karar verilmiştir.

Bu kapsamda mahkeme, “vatandaşlarının güvenliğini korumakla yükümlü her medeni sivil toplumda, bireyin özgürlüğü ile ilgili haklarının, büyük tehlikelerin baskısı altında, zaman zaman kısıtlamaya tabi tutulabileceğine dikkat çekmiştir. Kamunun genel güvenliğinin talep edebileceğini ve bu amaç uğruna bireylerin şahsi temel hak ve hürriyetlerinin kısıtlanabileceğine hükmetmiştir. Bu kapsamda mahkeme, “halkın güvenliği için makul olarak gerekli olanın ötesine geçmediği” sürece zorunlu aşıların ne keyfi ne de baskıcı olduğu kararına varmıştır. Ancak bu karar da Amerika Birleşik Devletleri’ndeki aşı karşıtları tarafından çok eski tarihli olması ve değişen dünya düzenine yabancılaşması nedenleriyle uygulanamaz olarak addedilmektedir.

Covid-19 salgın hastalığına ilişkin üretilen aşıların zorunlu hale getirilmesi kapsamında dikkat çekilmesi gereken bir başka husus ise Brezilya Yüksek Mahkemesi’nin 17 Aralık 2020 tarihinde Covid-19 aşısının zorunlu tutulabileceğine ilişkin kararıdır. Bahse konu kararda mahkeme kural olarak kimsenin iradesi dışında aşılanamayacağını ancak aşının belirli koşullarda zorunlu tutulabileceği belirtmiş olup bu kapsamda kimseye fiziksel zor kullanılarak Covid-19 aşısı yaptırılamayacağına ancak aşı yaptırmayı reddeden kişilerin belirli kurumlara girişlerinin önlenmesi, devlet okullarına kayıt olamamaları gibi önleyici tedbirlerin yerel hükümetlerce uygulanılabileceğine hükmetmiştir.

Türkiye’de 2017 yılı sonunda 23 bin aile çocuğuna aşı yapılmasını reddetmiştir. Bilimsel verilere dayandırılarak hazırlanmış bağışıklama programlarının başarısı ve aşı reddinin engellenmesi; nitelikli aşılama hizmetlerinin varlığı, aşıların yarar ve riskleri konusunda kişilerin yeterince aydınlatılması, aşılama hizmetinin kişi, toplum ve devlet seviyesinde teşvik edilmesi ile mümkün olacaktır. Bulaşıcı hastalıkların ciddi ve ölümcül komplikasyonlarının görülmemesinin temelinde başarılı aşılama hizmetleri yatmaktadır.

Sonuç olarak; aşı karşıtlığı, tereddütü, esasen bireyin kendi vücudu ile maddi ve manevi bütünlüğü üzerinde söz hakkı sahibi olmasına olan inanç ile kamunun sağlık hakkı/kamu güvenliği kavramları arasındaki ihtilaftan kaynaklanmaktadır. Bu kapsamda genel geçer ifadeler ile hüküm kurmak yerine somut olayın şartlarının evrensel hukuk ilkeleri ışığında irdelenmesi neticesinde bir karara varmak uygun olan seçenek olacaktır.

Zira Covid-19 salgınında olduğu gibi dünya vatandaşlarının tümünün sağlığını tehdit eden ve göz ardı edilmesi namümkün sosyal, ticari sonuçları bulunan bir olguda bireylerin kişisel hak ve özgülüklerinin ölçülü şekilde sınırlandırılabileceği su götürmez bir gerçek olarak karşımıza çıkmaktadır. Ancak kanun koyucular tarafından tüm bu kısıtlamalar gerçekleştirilirken hukuk güvenliği, kanunilik ve hukukun öngörülebilirliği prensiplerine sıkı sıkıya bağlı kalınması muhakkak ilk öncelik olarak ele alınmalıdır.

Birçok hastalığın engellenmesinde ve salgınların kontrol altına alınmasında aşı yoluyla bağışıklama elimizdeki en güçlü ve düşük maliyetli halk sağlığı girişimi olmaya devam edecektir. Bu kapsamda Yorulmaz Medikolegal’e emek veren tüm sağlık çalışanlarının Covid-19 aşısını yaptırdığını belirtmekten mutluluk duymaktayız.

Av. Işın Su Yükseloğlu

KAYNAKÇA: