Covid-19 aşısının ülkemiz de dahil olmak üzere tüm Dünyada hızla uygulanmakta olduğu bu dönemde alevlenen aşı karşıtlığı- zorunlu aşı tartışmalarını daha önce incelemiştik.

Geçtiğimiz hafta, 08.04.2021 tarihinde ise Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), zorunlu aşının uygulanabilirliği bakımından, önümüzdeki günlerde gerçekleştirilecek zorunlu aşı uygulamalarına dayanak teşkil edecek emsal bir kararını yayımladı (Case Of Vavřıčka And Others V. The Czech Republıc (Applications nos. 47621/13 and 5 other)

Amaç: Bu yazımızda AİHM tarafından zorunlu aşı uygulamasının mümkün olabileceği ve bu yöndeki uygulamaların Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 8. Maddesinde koruma altına alınan “Özel Hayatın Gizliliği Hakkı”nı ihlal etmediğine ilişkin kararını, daha önce Türk Anayasa Mahkemesi tarafından zorunlu aşı hususunda verilmiş olan bir başka  karar ile inceleyeceğiz.

Durum: Çek Cumhuriyeti Devleti’nde çocukluk dönemi difteri, kızamık-kızamıkçık-kabakulak veya KKK, tetanoz ve polio aşılarının zorunludur. Çocuklarına bu aşıları yaptırmayan aileye kanuna göre idari para cezası verilmektedir ve anaokuluna kabul edilmemektedir ancak çocuk ilkokul çağına geldiğinde okula gidebilmektedir. Çocuklarına aşı yaptırılmasının din ve vicdan özgürlüğüne, özel hayatın gizliliğine aykırı olduğunu ileri süren aileler iç hukuk yollarını tüketerek AİHM’e başvurmuşlardır.

Sonuç: AİHM, Çek Cumhuriyeti aleyhine yapılan başvuruda; aşının toplum bağışıklığının sağlanması, kamu güvenliği, kamu sağlığı, çocuğun üstün menfaati gibi nedenler ile zorunlu kılınabileceği ancak işbu zorunluluğun getirilmesi aşamasında tüm temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında hukuk ilkeleri ve yasal düzenlemeler gözetilmesi gerektiği belirtilmiştir.

AİHM’in Zorunlu Aşı Kararı

AİHM’in Zorunlu Aşı Kararı

Çek Cumhuriyeti’nde Çocuklara Yönelik Zorunlu Aşı Uygulaması ve AİHM Başvurusu

Öncelikle AİHM’in 08.04.2021 tarihli kararına göz atmak gerekirse; 99 sayfadan oluşan gerekçeli kararda ilk olarak Çek Cumhuriyeti vatandaşı başvurucuların dava açma nedenleri incelenmiştir. Başvurucular, çocuklarına çeşitli çocukluk dönemi aşılarını (somut olayda bahsi geçen aşılar; difteri, kızamık-kızamıkçık-kabakulak veya KKK, tetanoz ve polio aşılarıdır.) yaptırmayı reddetmiş ve bu nedenle 1 başvurucu 110 Euro civarında para cezasına çarptırılırken diğer başvurucuların çocuklarının veya başvurucu çocukların anaokulu başvuruları reddedilmiştir.

Söz konusu müeyyidelerle karşı karşıya kalan başvurucular; din ve vicdan özgürlüklerinin ihlal edildiği, özel hayatlarını yaşama biçimlerine devlet tarafından saygı gösterilmediği iddialarıyla önce Çek Cumhuriyeti’ndeki iç hukuk yollarını tüketmiş ancak istedikleri sonucu elde edememiş ve AİHM’e başvurmuşlardır.

AİHM’in Çocuklara Yönelik Zorunlu Aşı Uygulamasına Yaklaşımı

AİHM, yargılama esnasında ülkenin yasalarını da incelemek suretiyle birtakım tespitlerde bulunmuştur. Şöyle ki; ilk olarak AİHM yukarıda bahsi geçen aşı türlerini tıbbi otoriteler tarafından uzun süredir uygulanmakta olduğunu, bir başka deyişle söz konusu aşıların içeriklerinin ve yan etkilerinin modern tıp bilimi tarafından oldukça iyi bilindiğini ve aşıları olduktan sonra ölümcül ve/veya hayat boyu sürecek yan etkilere maruz kalan çocukların sayısının oldukça düşük olduğunu vurgulamıştır.

İkinci olarak söz konusu aşıların devlet sigortası tarafından karşılanarak çocuklara ücretsiz şekilde uygulandığını, aşıların tıbbi uzmanlarca yanlış şekilde uygulanması ihtimalinde somut olay zamanında yürürlükte olan Çek Borçlar Kanunu uyarınca meydana gelen zarar için tazminat talebine bulunulabilmesinin mümkün olduğunu ve ayrıca herhangi bir yan etki meydana gelmesi halinde de gerekli tedavilerin devlet tarafından ve ücretsiz şekilde uygulandığını tespit etmiştir.

Mahkemenin bir diğer tespiti ise, zorunlu aşı uygulamasının, temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunlarla sınırlandırılabilmesi ilkesine uygun olarak, somut olay zamanında uygulanabilir halde olan Çek Kamu Sağlığı Koruma Kanunu hükümlerinde öngörüldüğünü, yine bu uygulamanın detaylarının da kanunilik ilkesine uygun olarak ikincil bir mevzuatla düzenlendiğini, aşı yaptırmama halinde ise müeyyidenin yalnızca idari para cezası olarak belirlendiğini, zorla aşı yaptırılma uygulamasının ülkede mevcut olmadığını, ayrıca aşı yaptırmayı reddeden ailelerin çocuklarının yalnızca anaokullarına kabul edilmediğini, çocuklar ilkokul çağına geldiklerinde ise okula gidebildiklerini ve tüm bu nedenlerle eğitim ve öğretim hakkının da zarar görmediğini belirtmiştir.

Mahkemenin, başvuruları incelerken araştırdığı bir diğer husus ise Dünya çapında zorunlu aşı uygulamasını mevzuatlarında barındıran ve önceki yıllarda bu uygulamaya ilişkin davalar ile karşı karşıya kalan ülkelerin Yargıtay ve/veya Anayasa Mahkemelerinin vermiş oldukları içtihat niteliğindeki kararları da karşılaştırma materyali olarak incelemesidir.

Bu kapsamda; İngiltere, Fransa, İtalya, Macaristan, Kuzey Makedonya, Moldovya, Sırbistan, Slovakya ve Slovenya başta olmak üzere birçok farklı dünya ülkesinde zorunlu aşı uygulaması bulunduğu ve bu uygulamanın gerekliliklerini yerine getirmeyen ebeveynlere para cezası öngörüldüğü ya da çocukları bu gerekçe ile anaokuluna veya birtakım sosyal çevrelere alınmadıkları, buna itiraz niteliğinde bahsi geçen ülkelerin Yüksek Mahkemelerine veya Anayasa Mahkemelerine gelen uyuşmazlıklarda da kamu sağlığı ve refahının bireylerin çocuklarını istedikleri şekilde yetiştirme, inanç ve vicdan özgürlüklerinden daha ağır bastığı sonucuna ulaşıldığı tespit edilmiştir.

Öte yandan İngiltere Yüksek Mahkemesi, ülkede zorunlu aşı uygulaması var olmasa dahi çocukların aşılanması hususunda ebeveynlerin çocukların hayat kalitelerine ilişkin önemli argümanlar öne sürmedikleri hallerde çocukların aşılanması gerektiğine dikkat çekmiş olup bu karar metnini bir kısmına da AİHM kararının gerekçesinde yer verilmiştir.

AİHM’in Zorunlu Aşı ile ilgili Dayanak Gösterdiği Yasal Düzenlemeler

AİHM, ayrıca kendisine gelen işbu uyuşmazlığı çözüme kavuşturabilmek adına Uluslararası ve Avrupa Hukuku’nda yer alan düzenlemelerden olan Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi’nin 12. Maddesini, BM Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 3. Maddesinin 1. Fıkrasını, Dünya Sağlık Örgütü’nün 2013 yılında yayımlamış olduğu Global Aşı Aksiyonu Planı’nı, Avrupa Sosyal Şartı’nın 11. Maddesini ve bu kapsamda ele alınmış olan Avrupa Sosyal Haklar Komitesi içtihatlarını, İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi (Ovedio Sözleşmesi)’nin 5,6,24 ve 26. Maddesini, Avrupa Konseyi Parlemantosu’na sunulan 1317 sayılı Avrupa’da Aşı isimli Tavsiyesini, PACE’in 1845 sayılı Temel Haklar ve Yükümlülükler isimli kanun tasarısını ve AB Hukuku’nu incelemiştir.

Bahsi geçen metinlerin ortak noktası, öncelikli olarak kamu sağlığı ve hayat kalitesinin ön planda tutulduğunu, birtakım gerekçelerle temel hak ve özgürlüklerin hukuka uygun olarak sınırlandırılabileceklerini ifade etmiş olmalıdır. Yine bahsi geçen metinlerden aşı konusu özelinde düzenlenmiş olanlarda, aşı ile önlenmesi mümkün olan hastalıklarda aşılanma oranının yüksek tutulmasının bu hastalıkların varlıklarının tam olarak sona erdirilebilmesi için hayati olduğunun altı çizilmiştir.

Son olarak BM Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 24. Maddesinde açıkça; taraf devletlerin çocukların uygulanabilir en yüksek sağlık standartlarına sahip olma haklarını gözetmeleri gerektiği, hiçbir çocuğun sağlık hizmetlerine ulaşma hakkından mahrum bırakılmamasını sağlamak zorunda olduklarını, taraf devletlerin bu hakkın tam olarak uygulanmasını takip etmeleri gerektiğini ve bu kapsamda gerekli ve uygun tedbirleri almaları gerektiği hususunun belirtildiği görülmektedir.

Mahkeme, somut olay hakkında başvurucular ve Çek Cumhuriyeti Devleti’nin iddiaları ile birlikte davaya 3. kişi müdahil olarak katılmakta olan Fransa, Almanya, Polonya, Slovakya Cumhuriyetleri ile Aşı Nedeniyle Zarar Gören Hastalar Birliği (“Association of Patients Injured by Vaccines”), Avrupa Hukuk ve Adalet Merkezi ( European Centre for Law and Justice (ECLJ)), Avrupa Aşı Tedbirleri Forumu (European Forum for Vaccine Vigilance) ve Çek Cumhuriyeti’nde hali hazırda var olan zorunlu aşı sistemini değiştirmek amacıyla ebeveynler tarafından kurulmuş olan ROZALIO adındaki bir sivil toplum örgütünün iddia ve görüşlerini de incelemiştir.

Bu kapsamda özellikle Fransa Cumhuriyeti’nin iddialarını deklare ederken, “devletlerin efektif kamu sağlığı politikalarını benimsemesinin ciddi ve bulaşıcı hastalıklarla mücadeledeki öneminin Covid-19 pandemisi ile de gözler önüne serildiğini” belirtmesi, Covid-19 aşısı bakımından da zorunlu aşı uygulamasının gerçekleştirilebilmesi ihtimalini bir kere daha ifade etmiştir.

AİHM’in Sonuç Değerlendirmesi

Yapmış olduğu tüm detaylı irdelemeler neticesinde AİHM; “Mahkemenin Değerlendirmesi” başlıklı bölümde; zorunlu aşı uygulamasının, gönüllü olmayan bir tıbbi müdahale olduğunu ve bu anlamda AİHS’in 8. Maddesinde düzenlenen Özel Hayata Saygı Hakkı’na bir müdahalede bulunulduğunu belirtmiştir. Bu müdahalenin hukuka uygunluğunu ise, kanunilik, meşru amaç, ve demokratik toplum gereklilikleri olmak üzere üç başlık altında incelemiştir. Her başlık kapsamında mahkemece yapılan değerlendirmeler aşağıdaki gibidir:

Kanunilik başlığı altında, yukarıda da belirtildiği gibi çocuklara hangi aşıların zorunlu olarak yapılması gerektiğinin, ebeveynlerin bu görevlerini yerine getirmemeleri neticesinde idari para cezasına mahkum edileceklerinin ve okul öncesi eğitim kurumlarına yalnızca kanunda zorunlu tutulan aşıları yaptıran çocukların kabul edileceği hususlarının Çek Cumhuriyeti tarafından Kamu Sağlığı Kanunu ile Eğitim Kanunu’nun ilgili hükümlerinde da açıkça düzenlendiği, bu kanunların ulaşılabilir, müeyyidelerin öngörülebilir olduğu ve tüm bu nedenlerle de somut olayda kanunilik şartının yerine getirildiği tespit edilmiştir.

Meşru Amaç şartı bakımından ise; gerek zorunlu aşı uygulamasına maruz kalan çocuk, gerek diğer çocuklar ve gerekse toplumdaki tüm diğer vatandaşlar bakımından bulaşıcı ve zararlı hastalıkların önlenmesi bakımından yüksek aşılanma oranı sağlanması amacının meşru bir amaç olduğu ve aynı zamanda kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin bozulmasının önlenmesi kapsamında devletin gerekli önlemleri alabileceği sonucuna varmıştır.

Demokratik Toplumun Gerekleri Başlığını ise mahkeme 5 alt başlık altında detaylı olarak incelemiştir. Bu başlıklar, 1) genel ilkeler ve takdir yetkisi, 2) somut olaydaki takdir yetkisi, 3) sosyal ihtiyacın giderilmesi, 4) İlgili ve yeterli nedenlerin varlığı ve 5) ölçülülük ilkesidir.

Bu başlıklar kapsamında mahkeme, sağlık politikasını belirlemede genel olarak idarenin taktir yetkisinin olduğunu kabul etmiş, somut olay bakımından ise aşı konusundaki politikaların sadece tavsiyeye bağlı aşı ile zorunlu aşı uygulaması arasında değişen bir spektrum olduğunu, son yıllarda gönüllü aşı uygulaması oranlarında düşüş olması nedeniyle müdahil diğer devletler ( Fransa, Almanya, Polonya, Slovakya ve Sırbistan) tarafından da bu spektrumun zorunlu aşıya daha yakın bir alanında tavır alındığını, söz konusu toplum ve çocuk sağlığı olduğunda ise en etkili ve  az maliyetli yöntem olan  aşının zorunlu olarak uygulanması hususunda idarenin taktir yetkisinin geniş olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna varmıştır.

Yine kamu sağlığı bakımından sosyal ihtiyacın giderilmesi şartının da yerine getirildiği, ayrıca çocuğun üstün yararının korunması görevinin BM Çocuk Hakları Sözleşmesi ile de devlete yükümlülük olarak belirlenmesi nedeniyle bunun da alakalı ve çocuğun sağlığının korunması konusunda yeterli bir neden olduğu vurgulanmıştır.

Ölçülülük alt başlığı kapsamında ise Çek Cumhuriyeti’nce zorunlu tutulan aşıların bilim toplumu tarafından güvenli ve etkili olarak görüldüğünün, Çek Cumhuriyeti’nde her yıl 100.000 çocuğun bu aşıları olduğunun ve hayat boyu ciddi yan etkilerin görüldüğü vaka sayısının yalnızca 5 veya 6 olduğunun ayrıca aşıların güvenliğinin devletçe izlendiğinin, kontrendikasyon hallerinin gözetildiğinin ve bu nedenlerle de Çek Cumhuriyeti’nin aşı uygulamasının uygun olduğunun altı çizilmiştir.

Her ne kadar çocukların aşılanmamaları nedeniyle okul öncesi eğitim hakkından mahrum bırakılmalarının çocuk gelişimi üzerinde olumsuz etkilerinin varlığı bilinir bir gerçek ise de bu sonucun doğrudan ebeveynlerin tercihleri doğrultusunda doğmasından dolayı burada da ölçülülük ilkesinin ihlal edilmediği ifade edilmiştir.

Sonuç olarak ise mahkeme, yukarıda izah edilen tüm bu nedenlerle Özel Hayata Saygı Hakkı’nın Çek Cumhuriyeti tarafından ihlal edilmediği sonucuna ulaşmış ve çocukluk dönemi aşılarının, hukukun ilkelerine bağlı kalmak suretiyle devlet tarafından zorunlu tutulabileceğini gözler önüne sermiştir.

Zorunlu Aşının, Düşünce ve Kanaat Özgürlüğü İle Eğitim Hakkını İhlal Ettiğine ilişkin İddialara Yönelik AİHM’in Değerlendirmesi

Değinilmesi gereken bir başka husus da AİHS’in 9. Maddesinde düzenlenen Düşünce ve Kanaat Özgürlüğü Hakkı’nın ihlal edildiği iddiasının AİHM tarafından nasıl ele alındığıdır. Nitekim somut olayda başvuruculardan bazıları AİHS’in 8. Maddesi yanında 9. Maddesi’nin ve AİHS’in 1. Numaralı Protokolü’ün 2. Maddesinde düzenlenen eğitim alma haklarının da ihlal edildiğini iddia etmiştir.

Bu iddialar bakımından mahkeme, müdahil taraflar ve uygulanacak hukuk bakımından yukarıda detaylıca izah edilen süreçleri uygulamış ve AİHS madde 9’un ihlali hakkındaki iddiayı, başvurucunun somut argümanlar öne sürememesi ve din ve düşünce özgürlüğünün toplum içerisinde istenilen her tür davranışın gerçekleştirilebileceği anlamına gelmediğini belirterek kabul edilemez bulmuştur.

Eğitim Hakkının ihlaline ilişkin iddiayı da AİHS madde 8 ile beraber incelediğini ve bu zararın yalnızca ana okulu ile sınırlı ve ebeveynlerin tercihlerinin bir sonucu olduğu kararına vardığını öne sürerek ayrıca incelemeye gerek görmemiştir. Ayrıca Mahkeme AİHS’in diğer maddeleri olan 2, 6, 13 ve 14. Maddelerine (sırasıyla Yaşam Hakkı, Adil Yargılanma Hakkı, Etkili Başvuru Hakkı ve Ayrımcılık Yasağı) ilişkin ihlal iddialarını da başvurucular tarafından somutlaştırılmamış ve ispat edilememiş olmaları nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.

Zorunlu Aşı İle İlgili Anayasa Mahkemesi’nin 2015 Tarihli Kararının Değerlendirilmesi

lkemizde ise çocuklara ebeveynleri tarafından zorunlu aşı uygulanması hakkında emsal olan Anayasa Mahkemesi Kararı uyarınca kararın verildiği dönemde yürürlükte bulunan 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 3. Maddesinde yer alan düzenlemede bedensel, zihinsel, ahlaki, sosyal ve duygusal gelişimi ile kişisel güvenliği tehlikede olan, ihmal veya istismar edilen ya da suç mağduru çocuklar korunmaya muhtaç çocuk olarak tanımlanmakta ve çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığının korunması ve tedavisi için gerekli geçici veya sürekli tıbbi bakım ve rehabilitasyonuna, bağımlılık yapan maddeleri kullananların tedavilerinin yapılmasına yönelik olarak sağlık tedbiri uygulanabileceği belirtilmektedir.

Bebeklik dönemi aşılarının uygulanmasının ebeveyn tarafından reddi üzerine, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Uşak İl Müdürlüğü tarafından yargı mercilerine başvurulması ve yargı mercilerince söz konusu çocuğun korunmaya muhtaç çocuk olarak ilan edilmesi üzerine yukarıda bahsi gecen yasa hükmü uyarınca çocuğa ebeveynlerin reddettiği aşıların zorunlu olarak uygulanması hukuka aykırı bulunmuştur.

AYM, bahse konu kararda temel hak ve özgürlüklerin yalnızca kanunlar ile kısıtlanabileceğini ve bahsi geçen kanunlarda zorunlu aşı uygulaması öngörülecek ise ilgili uygulamanın kapsam, şart ve detaylarının ayrıntılı ve halk tarafından ulaşılabilir olarak ilan edilmesi gerektiğini, başka bir deyişle zorunlu tutulan aşı isimlerinin de açıkça belirtilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Türkiye Cumhuriyeti kanunları uyarınca AYM karar tarihi itibariyle zorunlu tutulan tek aşı Çiçek Aşısı (karar tarihinde yürürlükte olan 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu ilgili maddesi uyarınca) olup, AYM işbu aşının zorunlu tutulması bakımından herhangi bir hukuka aykırılık kararı vermemiştir.

Değerlendirmemiz

*Gerek AYM gerekse AİHM tarafından zorunlu aşı uygulamasına dair verilen kararlarda yapılan incelemelerin ortak noktası, aşının; toplum bağışıklığının sağlanması, kamu güvenliği, kamu sağlığı, çocuğun üstün menfaati gibi nedenler ile zorunlu kılınabileceği ancak işbu zorunluluğun getirilmesi aşamasında tüm temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında izlenen hukuki ilkelerin uygulanmasının gerekliliğine yapılan atıflardır.

Yani kamu güvenliği, kamu sağlığı, çocuğun üstün menfaati gibi nedenlerle zorunlu aşı uygulanabilir ancak bunun en temel şartı, hukukun ilkelerine uygun şekilde ve tüm açıklığı ile yasal düzenlemelerde yer almasıdır.

*Daha önceki yazımızda da belirttiğimiz üzere Türkiye Cumhuriyeti bakımından olağan dönemlerde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, 1982 tarihli T.C Anayasası’nın 13. maddesinde düzenlenmiş olup buna göre temel hak ve özgürlükler Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.

Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamazlar. İlgili maddede belirlenen “ kanun ile sınırlama” ilkesine ilişkin kayda değer bir değerlendirme ise AYM’nin yukarıda bahsi geçen ilke kararında temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olmasını yeterli görmemesi ve kanunilik ölçütünün aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olduğunu vurgulayarak kısıtlama getiren kanunun erişilebilir, öngörülebilir ve kesin olması gerektiğini belirtmesi ve ancak bu niteliklere haiz bir kanun ile getirilen kısıtlamaların keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi kişinin hukuku bilmesine de yardımcı olacağını, bu yönüyle hukuk güvenliği teminatı sağlayacağını açıkça hükme bağlamış olmasıdır. Yani olağan dönemlerde temel hak ve özgürlükler sınırlandırılırken de oldukça hassas davranılmalı ve bir ihlal nedeni oluşturmamak için usule uygun biçimde uygulanmalıdır.

  • Sonuç olarak; gerek 8.04.2021 tarihinde AİHM tarafından gerekse 11.11.2015 tarihinde AYM tarafından verilen zorunlu aşı kararları uyarınca çocukluk dönemine ilişkin zorunlu aşı uygulamasının uygulanabileceği, kısıtlama usullerinde hukuk ilkeleri gözetildiği sürece kamu sağlığı ve çocuğun üstün menfaati sebebiyle kararlaştırılan zorunlu aşı uygulamalarının ebeveynlerin düşünce ve kanaat ile özel hayata saygı haklarını hukuka aykırı şekilde ihlal etmeyeceği sonucuna varılmıştır. Bu çerçevede; bir yılını dolduran covid-19 pandemisi açısından zorunlu aşılamadan bahsedilebilmesi için öncelikle AİHM ve AYM kararlarında bahsedilen kanunilik şartını sağlayabilmek için tüm yönlerini açıkça ortaya koyan yasal düzenlemelerin yapılması gerekmektedir. Bu yasal düzenlemeler yapılmadan, aşıyı zorunlu tutmak hak ihlali olarak gündeme gelebilecektir.

Av. Işınsu Yükseloğlu