Tıbbi Hizmetlerin Kötü Uygulanmasından Doğan Sorumluluk Kanun Teklifinin Değerlendirilmesi

Tıbbi kötü uygulama (malpraktis) konusunda zaman zaman kanun teklifleri gündeme gelmektedir. 21.07.2020 tarihinde de Kahramanmaraş Milletvekili Prof. Dr. Sefer Aycan tarafından “Tıbbi Hizmetlerin Kötü Uygulanmasından Doğan Sorumluluk Kanun Teklifi” TBMM’ye sunulmuştur.

Bu yazıda, kanun teklifi genel olarak değerlendirilmiştir.

Teklifin kapsam maddesinde, tüm sağlık çalışanlarının kanun kapsamında olduğu belirtilmiş ise de kanunun genelinde hekimler esas alınarak sorumluluk hükümleri düzenlenmiştir. Kanun maddeleri ile amaç kapsam uyuşmamaktadır.

Teklif metninde yer alan bazı hükümler, sağlık hukuku mevzuatında halihazırda var olan hükümler olup yeni bir kanunda bulunmasına gerek yoktur.

Örneğin, teklifin 7. maddesinde hekimin muayene etme zorunluluğuna yer verilmiş olup yine mer’i mevzuattaki benzer hükümlerin tekrarı niteliğindedir. Ayrıca bu hüküm, özellikle pandemi döneminde sıkça kullanılan ve teknolojinin gelişmesi ile de daha yoğun kullanılacağı öngörülen “teletıp” hizmetlerinin sunulması konusunda da elbette tartışma yaratacaktır.

Teklifte yer alan “cinsel muayene yaptırma (m.9)” başlıklı maddenin başlığı doğru olmadığı gibi TCK’da da Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik’te de adli amaçlı genital muayeneye ilişkin yasal düzenlemeler mevcut olup yetkili hakim ve savcı kararı olmaksızın adli amaçlı genital muayene yapılamayacağı açıkça düzenlenmiştir.

Ancak teklifte yer alan ilgili maddeden adli amaçlı olmayan genital muayenelerin de yapılmayacağı gibi bir anlam çıkmaktadır.

Aydınlatılmış onam, bilgilendirilmiş rıza gibi yerleşik kavramlar yerine “Bilgilendirerek izin alma” kavramı tercih edilmiştir. Teklifin 15. maddesinde bilgilendirilmiş iznin sözlü ya da yazılı alınabileceği belirtilmiştir. Onamın sözlü olması ispat hukuku açısından sorun olduğu ve yerleşik içtihatlar gözetildiğinde bu formülasyon, sorunları çözecek nitelikte değildir.

Maddenin devam eden fıkralarında, hastanın kanuni temsilcisi veya yakınının tedaviye izin vermediği ve bu durumun hastanın hayatını tehdit ettiği durumlarda meslektaşından görüş alarak tedaviye başlayacağı belirtilmiştir. Bu fıkra birkaç açıdan sorunludur zira her hastanede aynı branşta yeterli sayıda uzman bulunmamaktadır.

Kaldı ki böyle durumlarda nasıl bir prosedür izleneceği Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 24. maddesinde “Kanuni temsilci tarafından rıza verilmeyen hallerde, müdahalede bulunmak tıbben gerekli ise, velayet ve vesayet altındaki hastaya tıbbi müdahalede bulunulabilmesi; Türk Medeni Kanununun 346. ve 487. maddeleri uyarınca mahkeme kararına bağlıdır” şeklinde açıkça belirtilmiştir.

Teklifte “vekil hekim” kavramının, esasen nöbetçi hekim olduğu anlaşılmakta ve hasta devrinin yazılı yapılması gerektiği belirtilmektedir. Bu maddedeki amaç, ekip halinde yürütülen işlerde sorumluluk tespiti açısından yazılı devrin önemli bir ispat aracı olacağıdır.

Esasen hekimlerin nöbet çizelgeleri, bağlı bulundukları sağlık kuruluşu ve dahil oldukları klinik yönetimi çerçevesinde yazılı olarak gerçekleştirilmektedir. Burada önemli olan denetim mekanizmasının etkin işletilebilmesidir.

Teklifin 24. ve diğer maddelerinde sağlık kurum ve kuruluşlarının ve sağlık çalışanlarının  sorumlulukları düzenlenmiştir. Tıbbi kötü uygulama hatalarından birinci derecede sağlık kurum ve kuruluşlarının sorumlu olduğu, sağlık personelinin de müteselsilen sorumlu olduğu belirtilmiş olup maddeler arasında dahi çelişkiler açıkça görülebilmektedir.

Sağlık kurum ve kuruluşlarının sağlık personelinin sigorta poliçesinin varlığını, geçerlilik süresini, prim borcu olup olmadığını denetlemeye ilişkin düzenleme önemlidir ancak uygulamada, sigorta poliçesi sigorta şirketi ile sigortalı arasında akdedilen bir sözleşmedir.

Bu sözleşmenin tarafı olan hekimin yükümlülüğünü sağlık kuruluşuna yüklemek doğru olmayabilir ancak sağlık kuruluşunun, hekimden her yıl yenilenen sigorta poliçesini ibraz etmesi ve özlük dosyasında arşivlemesi, elbette faydalı olacaktır.

Hekimin hukuki sorumluluğunun; yükümlülüklerini yerine getirmesi bakımından kendisine yardımcı olan diğer sağlık personelinin hizmetlerini de kapsaması yönündeki düzenleme hukuk mantığı ile bağdaşmamaktadır.

Örneğin, özellikle kamu kurum ve kuruluşlarında, hekim kendisine yardımcı olacak diğer sağlık personellerini kendisi seçmemektedir. Sorumluluk açısından bu düzenlemeler oldukça belirsizdir.

Teklifte dikkat çeken bir diğer husus ise; Tıbbi Kötü Uygulama İzleme ve Uzlaştırma Kurulları ve Üst Kurulu kurulmasına yönelik düzenlemelerdir (madde 27 ve diğerleri).

Tıbbi kötü uygulama müracaatlarını incelemek ve karara bağlamak, tıbbi kötü uygulamalarda sağlık personelinin kusur oranlarını belirlemek, tarafları mümkün olan durumlarda uzlaştırmak, kusuru veya suçu tespit edilen sağlık personeli ve sağlık kurum ve kuruluşları hakkında Bakanlık, ilgili meslek kuruluşları ve adli merciler nezdinde girişimlerde bulunmak vb. görev ve yetkileri olduğu belirtilmektedir.

Teklifte belirtilen ceza hükümleri de suçta ve cezada kanunilik ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Bu düzenlemeler oldukça sorunludur. Hukuk sistemimizde, tıbbi malpraktis iddialarına yönelik idari, hukuki ve cezai süreçlerin yürütülmesi bakımından gerekli yasal düzenlemeler ve merciler bulunmaktadır. Malpraktis iddiaları açısından bireylerin hak aramasında yasal bir boşluk bulunmamaktadır.

Kaldı ki görev ve yetkileri belirtilen bu kurulların, münhasıran yargı erkine ait olan yetkileri kullanması da hukuka aykırı olacaktır. Ayrıca bu kurullara başvuru süreleri halen mevcut mevzuattaki başvuru sürelerinden kısa tutulmak (1 yıl) ile birlikte bazı malpraktis dosyaları (özellikle yaralanma içeren vakalar vb. açısından) için  mevcut yasal mevzuatta öngörülen zamanaşımı süreleri uzatılmaktadır.

Sigortalı sağlık personelinin gözetim ve yönetimi altında hizmet veren diğer sağlık personelinin tıbbi hizmet esnasında verebilecekleri zararlar da sigortalının sorumluluğu yönünden, sigorta teminatı içinde olduğu yönündeki düzenleme de tartışmaya açıktır.

Öncelikle, sözleşmeyi yapan, prim borcunu ödeyen sağlık personeli (burada hekim olduğu anlaşılmaktadır) niçin başka bir sağlık personelinin sorumluluğunu yüklensin? Aynı şekilde, sigorta şirketi, niçin kendi sigortalısının dışındaki kişinin eyleminden ötürü muallak ayırmak, tazminat taleplerini karşılamak zorunda kalsın?

Kanun teklifinin genel incelemesinde; kelime seçimleri, dil bilgisi kullanımı, hukuk teknikleri açısından oldukça sorunlu olduğu ve teklifin gerekçesi incelendiğinde de; bilimsel verilerden ve açıklamalardan uzak olduğu görülmektedir.

Öncelikle bir tıbbi malpraktis yasasına ihtiyaç olup olmadığının tartışılması, bu bir gereklilik ise ve bir yasa tasarısı oluşturulacak ise daha geniş uzman katılımı ile bilimsel verilere ve çalışmalara dayalı bir teklif hazırlanması görüşündeyiz.

Prof. Dr. Coşkun Yorulmaz

Av. Meltem Aksoy

Av. Yazgülü Taştemir

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak.

Open chat