Covid-19 pandemisiyle sıklaşan zorunlu aşı tartışmalarına ilişkin daha önce web sitemizde yargı kararları çerçevesinde aşı karşıtlığının hukuksal boyutuna  değinmiştik.

Bu yazımızda ise; çocukluk çağı aşıları ve K vitamini, topuk kanı alınması gibi uygulamaları kabul etmeyenlere yönelik sağlık kurumları ve hekimlerin nasıl bir yol izlemesi gerektiği konusundaki tereddütlere ilişkin bir çözüm önerisinden bahsedip konuyu tartışmaya açmayı planladık.

Çocuklarda Zorunlu Aşı

Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu, 11.11.2015 tarihli Halime Sare Aysal (Başvuru No: 2013/1789) başvurusunda özetle; Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Uşak İl Müdürlüğünce, başvurucu çocuğun bebeklik aşılarının anne ve babası tarafından yaptırılmadığından bahisle, çocuk hakkında 5395 sayılı Kanun’un 5/1-d maddesi uyarınca sağlık tedbiri uygulanmasına karar verilmesi talep edilmiştir. Mahkemece Genişletilmiş Bağışıklama Programında yer alan aşıların önemiyle alakalı açıklama ve eğitime rağmen ebeveyni tarafından aşı uygulanmasına izin verilmeyen çocukların 5395 sayılı Kanunun 3/1-a bendi uyarınca korunmaya muhtaç çocuk olarak kabulü gerektiğinden bahisle, çocuk hakkında, sağlık tedbiri uygulanmasına karar verilmiştir. Aile tarafından bu sağlık tedbiri kararına istinaden yapılan bireysel başvuru neticesinde AYM, zorunlu aşı uygulaması hususunda verilen tedbir kararı nedeniyle başvurucunun maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. AYM zorunlu aşı uygulamasına ilişkin 29.06.2016 tarihli Muhammed Ali Bayram Kararında (Başvuru No: 2014/4077) aynı gerekçelerle zorunlu aşı uygulamasının Anayasa’nın 17. maddesini ihlal ettiği yönünde karar vermiştir.

AYM, Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nda sadece çiçek aşısının zorunlu bir aşı olarak düzenlenmesi ve bunun dışındaki aşı uygulamalarının ise Sağlık Bakanlığı Genelgesi kapsamında yapılması nedeniyle, zorunlu aşı uygulamasına yönelik kanuni dayanağının eksik olduğunu belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi bu kararlarıyla, kanunda düzenlenmeyen, genelgeye dayanarak yapılan aşıların zorunlu aşı olarak kabul edilemeyeceğini ve ebeveynin reddi halinde 5395 sayılı Kanun’a dayanarak sağlık tedbiri uygulanmasının uygun olmadığını ifade etmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin bu kararı sağlık profesyonelleri ve hukukçular tarafından eleştirilmektedir. Nitekim mahkemenin, ebeveynlerin çocuğa yönelik hakları ile çocuğun sağlık hakkı çatışmasında çocuğun üstün yararını gözeterek tartışması bu kapsamda yeni yasal düzenleme yapılması daha doğru bir yaklaşım olacaktır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yakın tarihli kararında da 

çocukluk dönemi aşılarının, hukukun ilkelerine bağlı kalmak suretiyle devlet tarafından zorunlı tutulabileceğini belirtmiştir.

Yenidoğanlarda topuk kanı alınması

Yenidoğan tarama programları, koruyucu sağlık hizmetlerinin bir parçasıdır. Fenilketonüri genetik bir hastalıktır. Yenidoğanlarda fenilketonüri taramasının yapılması, hastalığın erken dönemde teşhisiyle birlikte yenidoğanda ileri düzey zeka geriliği gibi durumları engellemek için ciddi öneme sahiptir. Yenidoğanlarda bu durum tespit edilmez ya da tespit edilip tedavi edilmez ise bebekte kalıcı beyin hasarına neden olabilir. Bebeklerde doğumdan kısa süre içinde(ilk 72 saat) topuktan alınan kan, fenilketonüri ve belirli metabolik bozukluklar açısından test edilir ve test sonuçlarına göre gerekli tedavi düzenlenir.

Anayasa Mahkemesi, hem zorunlu aşı uygulaması hem de topuk kanı alınması uygulaması yönünden incelediği 29.06.2016 tarihli Muhammed Ali Bayram Kararında (Başvuru No: 2014/4077) zorunlu aşı uygulamasının kanuni dayanaktan yoksun olduğunu belirtmekle birlikte topuk kanı alınması uygulamasının çocuğun haklarını ihlal etmediği yönünde karar vermiştir. Kararda özetle;

“…Başvurucu temsilcisileri, velayetleri altında bulunan başvurucuya çocukluk dönemi aşılarının uygulanmasını ve topuk kanı alınmasını kabul etmedikleri hâlde bu hususta Mahkemece sağlık tedbiri uygulanmasına karar verildiğini, mevzuatın aşı yapılması ve topuk kanı alınması konusunda ilgilinin rızasının alınmasını zorunlu kıldığını, bu durumun çocuklarının vücut bütünlüğünü ihlal ettiğini, aşı ve topuk kanı alınmasının çocuklarının fiziksel ve ruhsal sağlığını koruma amacına hizmet etmediğini zira çocuklarının sağlıklı olduğunu ve ebeveyn olarak çocuklara karşı gerekli bakım yükümlülüklerini yerine getirdiklerini, ayrıca itiraz incelemesinin Adana Nöbetçi Çocuk Mahkemesinde yapılması gerekirken Mersin 3. Çocuk Mahkemesinde yapıldığını belirterek Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan  haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

…

Mezkur düzenleme ile yenidoğan bebeklerin metabolik hastalıklar bakımından gerekli testlerden geçirilmesi, risk taşıyanların belirlenmesi ve gerekli tedavi işlemlerinin başlatılarak takibi öngörülmektedir. Özellikle çocuklarda belirli hastalıklara bağlı olarak zekâ geriliği ve beyin hasarı oluşumunun engellenmesi amacıyla tetkik ve teşhis yapılmasını amaçlayan uygulama kapsamında, bebeklerin doğumlarından itibaren, uygun şartlarda, filtre kağıtları ile topuk kanı örneklerini almak, yapılan tetkikler neticesinde sonuçları hastalık yönünden şüpheli çıkan bebeklerin ilgili kliniklere sevkini gerçekleştirmek ve bu bebekleri takip etmek hususundaki görevin halk sağlığı müdürlüklerine verildiği görülmektedir.

Yeni Doğan Tarama Programı kapsamında, belirli hastalıkların teşhisi amacıyla bir defa veya hastalık şüphesi durumunda yinelenmek üzere sınırlı sayıda uygulama yapılmasının öngörüldüğü, ilgili Genelge’de hangi amaçlarla kan alınacağı ve bebeklerin sağlıklarının olumsuz etkilenmemesi amacıyla kan alma zamanı, kan alma bölgesi, kan alma işlemi öncesindeki hazırlık süreci, kan alma işlemi ve kan alındıktan sonraki süreç hakkında, bunun yanı sıra yapılacak tetkikler, sonuçların değerlendirilmesi ve sonuçları hastalık yönünden şüpheli çıkan bebeklerin ilgili kliniklere sevki ile  bu bebeklerin takibi hususunda ayrıntılı düzenlemelere yer verildiği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda görev alan personelin eğitimlerinin de söz konusu Genelge ve bu kapsamda gönderilen bilgi notları bağlamında güncellenmesine özen gösterildiği görülmektedir.

Başvurucu tarafından zorunlu topuk kanı uygulamasının sağlık açısından bir soruna yol açtığına ilişkin bir iddianın da ileri sürülmediği anlaşılmaktadır. Başvuru formu ve ilgili yargılama evrakı kapsamında, Yenidoğan Tarama Programı uyarınca topuk kanı alınması işleminde başvurucunun ve kamunun sağlığına ilişkin mevcut yarar karşısında, söz konusu işlemin başvurucunun sağlığı açısından olumsuz bir etkisi olduğuna dair bir bulguya da rastlanılmamıştır. İlgili yargısal makamlar tarafından da ilgili mevzuat kapsamında -yukarıda belirtilen unsurlara da değinilmek suretiyle- başvurucu hakkında sağlık tedbiri uygulanmasına karar verildiği görülmektedir. Söz konusu tespitler, Derece Mahkemesi kararlarının yeterli bir temele sahip olduğu ve keyfîlik içermediğini ortaya koymaktadır.

…

Açıklanan nedenlerle zorunlu topuk kanı uygulaması bağlamında başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.”

Yenidoğanlarda K Vitamini Uygulanması

Son zamanlarda, bebeklik dönemi aşılar dışında ebeveynlerin K vitamini uygulamasına da karşı çıktıkları görülmektedir. “K vitamini aşısı” yaptırmak istemiyoruz diyen ailelerin, esasen konu ile ilgili bilgilerinin yetersiz olduğu anlaşılmaktadır zira bu uygulama bir aşı değildir. Vitamin, intramusküler şekilde uygulandığı için bir aşı türü olduğu yanılgısı mevcuttur. Yenidoğan döneminde karşılaşılan sorunlardan biri olan Yenidoğan Hemorajik Hastalığı, K vitamini eksikliği sebebiyle meydana gelmektedir. K vitamini, bu vitaminin eksikliğine bağlı kanamaları ve bu kanamaya bağlı meydana gelebilecek hastalıklar ve bebek ölümlerini önlemek amacıyla uygulanmaktadır.

Medikolegal Öneriler

1- Anayasa Mahkemesi’nin zorunlu aşıların kanuni dayanağı olmadığı yönündeki ihlal kararları gözetildiğinde, en önemli çözüm yolunun mevzuat düzenlemesi yapılması olduğu görülmektedir. Tabipler Birliği, Barolar, STKlar toplum sağlığını ve çocukların üstün yararını tehlikeye atan bu hususla ilgili yasal düzenleme yapılması konusunda kamuoyu oluşturmalıdır.

2- Anayasa Mahkemesi her ne kadar aşı ile ilgili ihlal kararı vermiş ise de; ailelerin, çocuklarına aşı yaptırmama talepleri yerine getirilmesi akabinde çocuğun yaşamını yitirmesi ya da sağlığını tehdit eden bir durum yaşanması halinde aileler, “sağlık çalışanları tarafından bize ayrıntılı bilgi verilmedi, sonuçları tam açıklamadılar” vb iddialarla aydınlatılmış onam eksikliğini gerekçe göstererek yargıya başvurabilmektedir. Bunu önleyebilmek için;

  • Her iki ebeveyne de ayrıntılı bilgilendirme hem sözlü hem yazılı olarak yapılmalı ve yazılı aydınlatılmış onam formuna ebeveynlerin, “Sağlık çalışanları tarafından tarafımıza … aşının/uygulamasının faydaları ve olası yan etkileri, eksikliği halinde ortaya çıkabilecek ölüm riski dahil hastalıklar anlatıldı. Tüm sorularımıza açıklıkla yanıt verildi. Buna rağmen çocuğumuza … aşısının/uygulamasının yapılmasını istemiyoruz” gibi bir metin yazması uygun olacaktır.
  • Bu çerçevede ailenin olumsuz taleplerinin aşılar ve K vitamini ve topuk kanı alınması dahil çocuğun üstün yararına uygun olmadığı görülmektedir. Türk Medeni Kanunu (m.346 ve m.487) ve Hasta Hakları Yönetmeliği’nde (m.24) böyle durumlarda kararın mahkemece verilmesi gerektiği belirtilmektedir. Bu nedenle aileyi bilgilendirip bu tedavilerle ilgili bilgilendirilmiş yazılı tedavi red formları ile mahkemeye başvurup kararı mahkemeye bırakmak doğru bir yöntem olacaktır.
  • Aile bunu kabul etmez ise konu adli bir olgu haline geldiğinden adli olgu ihbarı yapılması gerekecektir. Aileye bu son bilgilendirme de yapılması uygun olacaktır.