Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Hükümlü Olanlar için “Tıbbi tedaviye tabi tutulma’’ ve ‘’Tedavi amaçlı programlara katılma’’ kavramlarının tartışılması

Bu kavramlar, 2014 yılı Haziran ayında gündeme gelmiştir. O tarihten beri olan sürece göz atalım.

1- 29.12.2004 tarih ve 25685 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun (kısaca İnfaz Kanunu) 108. Maddesi “Mükerrirlere ve Bazı Suç Faillerine Özgü İnfaz Rejimi ve Denetimli Serbestlik Tedbiri” başlıklıdır. Bu maddenin ilk fıkraları, koşullu salıverilmeden yararlanacak kişilerin mevcut cezalarına göre, ceza infaz kurumunda geçirmeleri gereken süreleri tanımlamaktadır. Maddenin dokuzuncu ve on birinci fıkraları aşağıdaki gibidir:

“…(9) (Ek: 18/6/2014-6545/82 md.)Birinci fıkradaki koşullu salıverme süreleri, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 102 nci maddesinin ikinci fıkrasında tanımlanan cinsel saldırı suçundan, 103 üncü maddesinde tanımlanan çocukların cinsel istismarı suçundan, 104 üncü maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrasında tanımlanan reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan, 188 inci maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçundan dolayı hapis cezasına mahkûm olanlar hakkında da uygulanır. (Ek cümle:14/4/2020- 7242/49 md.) Ancak, süreli hapis cezaları bakımından koşullu salıverilme oranı, dörtte üç olarak uygulanır. 188 inci madde hariç olmak üzere bu suçlardan dolayı hapis cezasına mahkûm olanlar hakkında, cezanın infazı sırasında ve koşullu salıverildikleri takdirde denetim süresi içinde, aşağıdaki tedavi veya yükümlülüklerden bir veya birkaçına infaz hâkimi tarafından karar verilir:

  1. a) Tıbbi tedaviye tabi tutulmak
  2. b) Tedavi amaçlı programlara katılmak
  3. c) Suçun mağdurunun oturduğu ve çalıştığı yerleşim bölgesinde ikamet etmekten yasaklanmak
  4. d) Mağdurun bulunduğu yerlere yaklaşmaktan yasaklanmak
  5. e) Çocuklarla bir arada olmayı gerektiren bir ortamda çalışmaktan yasaklanmak
  6. f) Çocuklar hakkında bakım ve gözetim yükümlülüğünü gerektiren faaliyet icra etmekten yasaklanmak

….

(11) (Ek:18/6/2014-6545/82 md.) Bu maddenin dokuzuncu fıkrasının uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan yönetmelikle düzenlenir.

2- Yukarda kaydedilen 5275 sayılı İnfaz Kanunun 108. Maddesinin 11. Fıkrasına dayanılarak hazırlanan “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlardan Hükümlü Olanlara Uygulanacak Tedavi ve Diğer Yükümlülükler Hakkında Yönetmelik “26 Temmuz 2016 tarih ve 29782 sayılı Resmi Gazetede yayımlandı.

Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlardan Hükümlü Olanlara Uygulanacak Tedavi ve Diğer Yükümlülükler Hakkında Yönetmelik’e  İlişkin İptal Davası

 Yönetmeliğin konuyla ilgili temel maddeleri yedinci ve sekizinci maddeleri olmakla birlikte, amaç ve kapsam maddelerinden başlayarak yönetmeliğin pek çok yerinde yer alan tedavi/tıbbi tedavi içeren maddelere şu linkten ulaşılabilir (https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2016/07/20160726-1.htm )

Türk Psikiyatri Derneği, ilgili madde veya fıkraların Biyotıp Sözleşmesi, Anayasa, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun ve Hasta Hakları Yönetmeliği’ne aykırı olduğunu ileri sürerek iptal davası açmıştır.

Adalet Bakanlığı ise yönetmeliğin hazırlık aşamasında, Sağlık Bakanlığı ve ilgili kurumlardan görüş alındığını, bilimsel toplantılar ve çalıştay yapıldığını, bireysel menfaatler ve toplum menfaati çatıştığında toplum lehine karar verilebileceğini, karar yetkisinin hakimde olduğunu, sağlık kurulu raporlarının bilirkişi raporu mahiyetinde olduğunu ileri sürmüştür.

Danıştay kararının tam metni linkte (https://psikiyatri.org.tr/uploadFiles/8122020192753-D-10-Kismen-iptal-kismen-ret.pdf)  olup, açılan davada Danıştay 10. Dairesi’nin E.2016/12975, K. 2020/3048 sayılı ve 17.9.2020 tarihli kararı ile Yönetmeliğin tedavi tanımına yer veren 7. maddesinin 1. Fıkrasında yer alan ‘…ile cinsel isteğin azalmasını veya yok edilmesini sağlayan yöntemdir’ ifadesinin hukuka aykırılığına ve iptaline karar vermiştir.

Karar gerekçesinde, 7. Maddenin 1. Fıkrasında yer alan ‘cinsel isteğin azalmasını veya yok edilmesini sağlayan yöntemlerin, Kanunda belirtilen tedavi kapsamında olmadığından hukuka aykırı olduğu,  Yönetmeliğin 5275 sayılı Yasa’nın 108. Maddesine dayanılarak çıkarıldığını, zorunlu ve Kanunda yazılı hallerde bazı temel haklarda kısıtlamaya gidilebileceği, dolayısıyla iptali istenen diğer Yönetmelik maddelerinde hukuka aykırılık olmadığı ifade edilmiştir.

Konu, Türk Psikiyatri Derneği tarafından, Yönetmelik maddelerinde iptal talebine gidebilmek için, zorunlu olarak, “Hasta Haklarının İhlali” çerçevesindeki hukuk normlarına dayanılarak Danıştaya götürülmüştür. Danıştay ise, Kanunda yazılı hallerde, vücut bütünlüğü, kişi dokunulmazlığı gibi bazı temel haklarda kısıtlamaya gidilebileceğinde hukuka aykırılık görmemiştir. Sadece Kanunda belirtilen tedavi kapsamını aştığı düşünülen, ‘…cinsel isteğin azalması veya yok edilmesi’ ibaresini iptal etmiştir.

Bu iptal kararı, başta ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanları olmak üzere, Yönetmelikle, rapor düzenleme yükümlülüğü getirilen hekimler tarafından bir kazanım olarak değerlendirilmiştir. En azından, kamuoyunda “kimyasal kastrasyon” olarak bilinen, cinsel isteğin azalması veya yok edilmesine yönelik karar almak ya da reçete düzenlemek zorunluluğu ortadan kalkmıştır. Ancak, bu ibare dışında, 5275 sayılı Kanunun 108. Maddesinin 9. Fıkrasına dayanılarak hazırlanan Yönetmelik aynen durmaktadır.

Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlardan Hükümlü Olanlara Uygulanacak Tedavi ve Diğer Yükümlülükler Hakkında Yönetmelik’e ilişkin Ortak Bildiri

“Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlardan Hükümlü Olanlara Uygulanacak Tedavi ve Diğer Yükümlülükler Hakkında Yönetmelik”e ilişkin Türk Tabipleri Birliği, Türkiye Psikiyatri Derneği, Adli Tıp Uzmanları Derneği, Cinsel Eğitim Tedavi ve Araştırma Derneği “Cinsel Saldırı Bir Hastalık Değil Suçtur!” başlığı ile yönetmeliğe ilişkin ortak görüş bildirmiştir:

 “Cinsel saldırı ve çocukların cinsel istismarı toplumun her kesimini ilgilendiren, yaygınlığı, birey ve toplum üzerine olumsuz etkileri nedeniyle birden çok alanda mücadele edilmesi gereken önemli bir sorundur.

  • Cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar, özde şiddet uygulanmasının, başkası üzerinde güç kullanımının ve iktidar sergilemesinin yollarıdır. Bu suçları saf bir cinsel eylem olarak kabul etmek doğru değildir. Dolayısıyla, suç davranışının ve yinelemesinin önüne geçilmesinde sadece cinselliğin ele alınması, eksik ve yetersiz olacaktır. Toplumun bütüncül olarak cinsel saldırıyı önleme stratejileri geliştirirken, başta toplumun erkek egemen kavrayış ve uygulamaları olmak üzere toplumsal kolaylaştırıcı faktörlere odaklanması ve bu konularda adım atmaksızın alacağı önlemlerin yüzeysel olacağı her zaman göz önünde tutulmalıdır.
  • Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren yönetmeliğin en önemli sorunu cinsel suç ve suçlunun tıbbileştirilmesidir. Yönetmelik bu haliyle kötü uygulamalara, dolayısıyla cinsel suçun sanki tedavi edilmesi gereken ve böylece masumlaşan bir eylem gibi görülmesi tehlikesine izin vermektedir.
  • Cinsel suçların faili olan her bireyin ruhsal bozukluğu olduğu varsayımı doğru değildir. Önemli bir kısmının tedavi edilebilecek ruhsal bir hastalığı yoktur.
  • Yargılama sırasında suça neden olacak bir hastalık yokken suçun infazı sırasında tıbbi tedavi uygulamaya çalışılması, olmayan bir hastalığın türetilmesi ya da suça tıbbi bir kılıf bulma çabasına dönüşecektir.
  • Ruhsal rahatsızlığı olan kişilerin, cinsel dokunulmazlığa yönelik bir suç işlemesi halinde ise; tıbbi uygulamanın ne olacağı ve nasıl uygulanacağı insan hakları, hekimliğin evrensel değerleri ve tıbbın bilimsel standartlarıyla belirlenir, yasalar ve yönetmeliklerle değil.
  • Tıbbi uygulamanın yapılabilmesi için, öncelikle tıbbi bir sorunun varlığı, müdahalenin gerekliliği, kişiye zarar vermemesi, kişinin/yasal temsilcisinin aydınlatılmış onamının alınması ve tıbbi uygulamanın bilimsel ve kabul edilen standartlara uygun olması esastır.
  • Dünyada hastalığı olan ve cinsel suç işlemiş kişilere uygulanacak, standart olarak kabul edilmiş bir tıbbi işlem bulunmamaktadır. Bu tür uygulamaların yürütüldüğü ülke sayısı az olup mevcut uygulamalar da tıbbi açıdan tutarsızlıklar içermektedir. Türkiye’de de bu konuda hekimler arasında ortak bilimsel bir yaklaşımdan söz edilememektedir.
  • Yukarıda saylan temel çekincelerin yanı sıra yönetmeliğin mevcut halinin içinde birçok çelişki ve belirsizlik içermesi, uygulamada hem insan sağlığı hem de tıbbi ilkeler açısından geri dönüşü olmayacak hasarlara yol açacaktır.”

Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlardan Hükümlü Olanlara Uygulanacak Tedavi ve Diğer Yükümlülükler Hakkında Yönetmelik ve Adli Tıbbi Sorunlar

Uygulamada, ortaya çıkan sonuç şudur. Yönetmeliğin iptal edilmemiş olan maddeleri çerçevesinde Hâkim tarafından, tedavi amaçlı programlara katılma yükümlülüğüne karar verilmeden önce, bünyesinde ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanı ile üroloji veya endokrinoji ve metabolizma hastalıkları uzmanı hekimler bulunan Sağlık Bakanlığı hastanelerinden rapor alınması gerekmektedir. Cumhuriyet Başsavcılıkları veya Mahkemeler, Başhekimliklere yazı yazarak, cinsel suçlardan hükümlü olup İnfaz Kanunu gereğince koşullu salıverilecek durumda olanlar için;

“ …Kişi hakkında raporun Başhekimliğinizce verilp verilemeyeceği, Yönetmeliğin 8. Maddesi uyarınca yükümlünün yeniden cinsel suç işlemesini önlemek amacıyla tedavi ve iyileştirme programları ile grup çalışması veya bireysel çalışmalara alınması durumunda; anılan iyileştirme çalışmalarının Başhekimlik bünyesinde yerine getirilip getirilmeyeceği, getirilebilecek ise hangi birim tarafından ne şekilde yerine getirileceğinin değerlendirilerek bilgi verilmesi” talep edilmektedir.

Rapor düzenlenmesi için tanımlanan Sağlık Kurulu içinde adli tıp uzmanları yer almamaktadır. Ancak, konunun adli bir boyutu olması sebebiyle, hastanelere böyle bir yazı geldiğinde, genellikle adli tıp uzmanlarından görüş sorulmaktadır.

  • Cinsel suç saldırganları, “hasta” değildir. Onları “hasta” kategorisindeymiş gibi tedavi öngörmek, gerek saldırganlarda, gerekse toplumda, cinsel suç saldırganlarına mazeret atfetmek ve suçu normalize etmekten başka işe yaramayacaktır.

Cinsel saldırılarda motivasyonun cinsel bir davranıştan öte güç ve öfke, zorbalık, kontrol ve/veya hâkimiyet arayışı olduğunu gösteren sayısız literatür mevcuttur.  Öyle ki, antisosyal kişilik bozukluğunun cinsel şiddetin yordayıcılarından bir olduğu bilinmekle birlikte, antisosyal kişilik bozukluğu olanların tedavi programlarına katılımının bir zorunluluğu yerine getirmekten ibaret olduğu ve tedavi programlarına katılanlarda yeniden suç işleme oranlarında azalma olmadığı bildirilmiştir.

  • Bu nedenle 5275 sayılı İnfaz Kanununun 108. Maddesinin 9. Fıkrası ve onunla ilişkisi 11. Fıkrasının iptali için bilimsel gerekçelerle Anayasa Mahkemesi’ne başvurmak gerekirdi. Kanunun bu maddesine dayanılarak çıkarılan Yönetmelik maddeleri, sadece sınırlı bir ibaresi dışında, hukuka aykırı bulunmayarak iptal edilmemiştir. Durum hukuka aykırı olmayabilir ama cinsel suç ve cinsel saldırı dinamikleri hakkındaki çağdaş bilimsel yaklaşıma aykırıdır.
  • Türk Psikiyatri Derneği, Yönetmeliğin bazı maddelerinin, “hasta hakları”, “vücut bütünlüğü”, “hasta onamı” çerçevesinde Biyotıp Sözleşmesi, Anayasa, 1219 sayılı Tababet ve Suabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun ve Hasta Hakları Yönetmeliğine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal talebinde bulunmuştur. Türk Psikiyatri Derneğince de, cinsel suç hükümlüleri “hasta” gibi değerlendirilmiş olamaz. Tüm mevzuat, “hastayı tedavi edecek” şekilde yapılandırılmış olunca, durum tabii ki hasta haklarına da aykırı olduğundan iptal talebi gerekçesi olarak değerlendirilmiştir. Konunun tarafı olan tüm uzmanlık dernekleri (Psikiyatri, Üroloji, Endokrin ve Metabolizma) zamanında, cinsel suç hükümlülerini “tedavi edilecek hasta” gibi görmediklerini, bu yönde tedavi ya da tedavi kararına taraf olamayacaklarını beyan etmişlerdir.
  • Gelinen noktada, hastaneler mahkeme talepleri karşısında ne yapacağını şaşırmaktadır. Kimi hastanelerde, Başhekimlikler, mahkemelerden gelen talebi yerine getirebilmek için çaba sarf ederken uzman hekimler Başhekimlik görüşü ile uzmanlık derneklerinin kararı arasında sıkışıp kalmaktadır. Yapılması gereken, bir an önce, Yönetmelik maddelerinden ziyade, öncelikle Yönetmeliğe dayanak teşkil eden 5275 sayılı Kanunun 108. Maddesinin 9 ve 11. Maddelerinin bir an önce iptal edilmesi ile Yönetmeliğin topyekün yeniden düzenlenmesidir.
  • “Tedavi” kavramı ortadan kalktığında, 5275 sayılı Kanunun “Denetimli serbestlik ve yardım merkezleri ile koruma kurulları başlıklı 104. Maddesinin etkin bir hayata geçirilmesi yeterli olacaktır.

 

 Prof. Dr. Yasemin Balcı

Adli Tıp Uzmanı